Sentencia Civil Nº 538/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 449/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/004096

Apel.j.verbal L2 / 449/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal LEC 2000 527/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PL.DE PLAZA000 NUM. NUM000 DE SALVATIERRA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado/a / Abokatua: ROGELIO MARTINEZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: ORONA S.COOP

Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: ROGELIO MARTINEZ PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, ha dictado el día nueve de noviembre de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 538/11

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 449/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 527/11 promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 DE SALVATIERRA/AGURAIN (ÁLAVA) frente a la sentencia dictada en fecha 12.05.11 , siendo parte apelada ORONA S. Coop dirigido por el letrado D. Rogelio Martínez Pérez y representado por la procuradora Dª Covadonga Palacios García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Estimo íntegramente la demanda formulada por Orona Sociedad Cooperativa contra Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 y, en su virtud, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2030,67 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 DE SALVATIERRA/AGURAIN (ÁLAVA), recurso que se tuvo por interpuesto por proveído de 29.06.11, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de ORONA S. Coop , escrito de oposición al recurso; elevándose los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13.09.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al Ponente para que resuelva sobre la práctica de prueba solicitada por la parte apelada, admitiéndose la misma por auto de fecha 19.09.11. Por providencia de 14.11.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 03 de noviembre de 2011. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por ORONA SC (en adelante Orona), condenando a la Comunidad de propietarios de Plaza de PLAZA000 nº NUM000 de Salvatierra (Álava), a que abone al actor la suma de 2.030,67 euros.

La demandada se alza ahora contra la resolución alegando incongruencia y pluspetición de la actora por reclamar una mensualidad ya cobrada; imposibilidad de negociar el contrato objeto de litigio; incumplimiento de contrato por la parte actora; este incumplimiento ha causado daños y perjuicios a la demandada; inexistencia de daños y perjuicios por la apelante; nulidad del contrato y de las cláusulas por ella alegadas; infracción de la legislación aplicable, y también de la jurisprudencia sobre normativa de ascensores; impugna también el precio.

Las partes suscribieron un contrato de mantenimiento de ascensor en fecha 2 de julio de 2.007 por un periodo de cinco años prorrogables de forma tácita por periodos iguales sucesivos. La comunidad se comprometía a abonar la suma de 219,53 euros, IVA incluido, en la cuenta fijada al efecto y de forma trimestral. La cláusula adicional añade que durante los doce primeros meses de vigencia del contrato se establece una bonificación del veinte pro ciento sobre los precios establecidos en cada momento, en base a ello, el precio resultante será de 151,40 euros mensuales (IVA no incluido) hasta el 31 de diciembre de 2.007.

A la vista del documento número 1 de la demanda estamos en presencia de un contrato de adhesión constituido por cláusulas predispuestas por la empresa de mantenimiento ( arts. 1.1 y 2.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril ), calificación jurídica que reconoce la actora. Ahora bien, como no podía ser de otro modo, los contratos que incorporan condiciones generales están sometidos a los principios de vinculación negocial proclamados por los arts. 1.089 , 1.091 y 1.256 CCivily su nulidad, además de por las causas generales, solo puede predicarse cuando esas cláusulas sean tildadas de abusivas conforme a las normas tuitivas de los consumidores y usuarios ( art. 8 de la Ley 7/98 y RDLeg . 1/07, de 16 de noviembre).

En efecto, el art. 10 bis LGDCU declaraba abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (actual art. 82.1 RDL 1/2007 ). En todo caso, se consideraban cláusulas abusivas a los efectos de tal norma (DA 1ª, párrafo 1.1) las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo (en lo que afecta al presente caso, art. 85.2 del RDL), en tanto que vinculan el contrato a la voluntad del profesional.

Esta Sala, en supuestos como el presente sobre contratos de mantenimiento de ascensor, tiene declarado de forma reiterada, que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios mencionados, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. En este sentido se viene pronunciado las STS de 31 de enero de 1.998 , 27 de marzo de 1.999 , 12 de diciembre de 2.000 , en atención a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 93/13 integrada en nuestro ordenamiento por la Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación.

Llegados a este punto, y en atención a nuestro caso, la Sala no considera abusiva la cláusula que fija la duración temporal del contrato en cinco años, susceptible de prórroga, y que fue aceptada por la Comunidad en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector. Además de no considerar abusiva la pretensión del prestador del servicio de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo. Y si bien es cierto que la legislación de consumidores y usuarios en sus sucesivas reformas, tiende a ampliar cada vez mas el concepto de cláusula abusiva, y algunas Audiencias consideran abusivo el plazo de cinco años, esta Sala considera que pudo negociarse este plazo con la empresa de mantenimiento, prueba de ello es que el plazo se rellena con letra diferente, se dejó un espacio en el contrato para determinar el plazo así como la cláusula adicional en la que se consigue un descuento por parte del a Comunidad.

El R. Decreto de 8 de noviembre de 1.985 sobre Reglamento de Aparatos Elevadores establece la obligación para las comunidades de propietarios de suscribir contratos de mantenimiento de ascensores. Lo que hemos expresado en los párrafos anteriores no es óbice para poner de relieve el deber de las mercantiles que se dedican a esta actividad de ir acomodándose en lo sucesivo a las nuevas tendencias marcadas por la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Afirma la Comunidad que el contrato no fue negociado, hecho que no ha quedado acreditado, lo normal es que un representante de la Comunidad negociase con la empresa de mantenimiento, normalmente es el Presidente quien se encarga de estos menesteres. Que se trate de un contrato de adhesión no significa que no fuese negociado, las cláusulas más importantes para la Comunidad serían objeto de análisis, duración del contrato, precio por mensualidad, forma de pago, descuentos adicionales, etc.

Afirma la Comunidad que ha existido incumplimiento de contrato, sin embargo, no presenta prueba que acredite este incumplimiento, la Comunidad no presenta reclamación previa, ni tampoco otro tipo de prueba que acredite que la empresa tardó más de veinticuatro horas en acudir a una llamada por avería. Las declaraciones testificales no son suficientes al respecto, han declarado personas que son copropietarios de la comunidad, por tanto, parte interesada, sus testimonios son parciales, no podemos tenerlos en cuenta. Los propios testigos manifiestan que la verdadera razón por la que intentan rescindir el contrato es por el precio que venían pagando, la testigo Amalia afirma que ahora vienen pagando la mitad y el servicio es bueno.

El contrato es válido, debe cumplirse atendiendo a las cláusulas expresamente pactadas, algunas de ellas negociadas de mutuo acuerdo entre las partes, no puede declararse la nulidad solo por tratarse de un contrato de adhesión, las cláusulas son válidas, la sentencia no vulnera la legislación aplicable ni tampoco la jurisprudencia, que como ya hemos dicho, no es unánime al interpretar contratos de la misma naturaleza.

En cuanto a la pluspetición, la comunicación sobre rescisión del contrato por la Comunidad se realiza a fecha 31 de enero de 2.011 (doc. nº 5). La empresa liquida la deuda pendiente conforme a la cláusula penal pactada y añade la mensualidad de enero, no existe pluspetición, al contrario, la Sala entiende que la empresa pudo aplicar la cláusula penal de forma literal y reclamar una cantidad mayor por daños y perjuicios.

SEGUNDO. - En cuanto a los daños y perjuicios, la recurrente afirma que la empresa reclama una cantidad por un trabajo que no ha realizado.

La Sala tampoco comparte este argumento, la cláusula 8.3 del contrato (doc. nº 1) establece que caso que la Comunidad resuelva el contrato sin mediar justa causa, deberá satisfacer a la otra una indemnización equivalente al 50% del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del periodo contractual o la prórroga en curso. El cálculo de la indemnización se hará tomando como base el importe del último recibo devengado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 establece "si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. También la STS de 3 junio 1993 , dice que «si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que "no siempre" o de que hay casos en los que así ocurre»".

Resultando evidente que en supuestos, como el que nos ocupa, de resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1258 del Código Civil , necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta resolución, al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida. En todo caso, como precisan las Sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, la efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no cumple. Así, procede ratificar también este extremo de la sentencia, la Comunidad deberá abonar a Orona la cantidad reclamada en la demanda.

TERCERO. - Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios Plaza de PLAZA000 nº NUM000 de Salvatierra-Agurain (Álava) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento de juicio Verbal nº 527/11, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.