Sentencia Civil Nº 538/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 515/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 515/2011 - AUTOS Nº 935/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Oposición Medidas Protección de Menores

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 538

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 515/2011- los autos de Oposición Medidas Protección de Menores nº 935/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Amadeo y Doña Enma contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte igualmente el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha catorce de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo las demandas de Oposición formuladas por la representación procesal de DON Amadeo y DOÑA Enma a la Resolución de la Entidad Pública de fecha 19 de noviembre de 2008 que acordaba el acogimiento familiar preadoptivo de los menores Desiderio y Lucía , que se ratifica, sin que proceda reintegrar a éstos con sus padres. No se hace imposición de las costas causadas y cada parte abonará sus propias costas. Se Alza la suspensión acordada en el procedimiento de Acogimiento nº 199/08, una vez firme esta resolución, al que se llevará testimonio de la misma" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por los demandantes, a los que se opusieron la demandada así como el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los presentes autos, resolvió la demanda de oposición a resolución administrativa por la que se declaró el acogimiento familiar preadoptivo provisional de los menores hijos de los litigantes, resolución adoptada por la administración en interés de los menores, como autoriza el art. 173.3 del código civil , ante la falta de consentimiento de los progenitores a dicho acogimiento, por lo que la entidad publica interesó la autorización judicial oportuna en procedimiento de jurisdicción voluntaria que se tramita en el Juzgado bajo el numero 199.09.

Ante la demanda formulada, el Juzgador de instancia procedió a suspender el expediente de jurisdicción voluntaria 199.09 hasta tanto se resolviera esta oposición a dicha resolución administrativa provisional.

Conviene recordar que el acogimiento familiar preadoptivo tiene dos modalidades, la primera de las cuales se produce cuando la entidad publica eleva una propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial ( art. 173 bis 3º del código civil ) con los requisitos previstos en el precepto, y la segunda, cuando, sin hacer la propuesta de adopción, la entidad publica considere "que fuere necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia" ( Art. 173 bis 3 párrafo segundo del citado código ). Ambos tipos de acogimiento familiar preadoptivo exigen el consentimiento de los progenitores "que no estuvieren privados de la patria potestad".

Si los progenitores que no estén privados de la patria potestad no consienten o se oponen al acogimiento, cómo este solo puede ser acordado por el Juez, conforme a los tramites de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( art. 173.3º primer párrafo del código civil ) cabe que la administración, entre tanto, acuerde un acogimiento familiar provisional, que solo subsiste hasta tanto se produzca la resolución judicial ( art. 173.3º párrafo 2º del código civil ).

Este acogimiento familiar provisional, considera esta Sala que no puede ser objeto de oposición por los progenitores, precisamente porque la oposición diseñada en los artículos 780 y ss. de la LEC va dirigida contra resoluciones administrativas ordinarias o definitivas, como evidencia el art. 780.1 LEC , cuando señala que no será necesaria la reclamación administrativa previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, consideración que se justifica en que esta pendiente un procedimiento de jurisdicción voluntaria para decidir sobre la aprobación de la "propuesta" de acogimiento que hace la entidad publica y que no ha contado con el consentimiento de los progenitores o estos se han opuesto a ella ( Auto de esta Sala de 11 de Octubre de 2.011 ). Admitir oposición a una resolución que, amen de ser provisional, tiene por objeto una cuestión que esta pendiente de resolverse en vía judicial, supondría una duplicidad de procedimientos con el mismo objeto con merma del principio de economía procesal.

Lo expuesto bastaría para desestimar el recurso, en la medida en que no debió ser admitida la demanda, pues la Resolución administrativa de 19 de Noviembre de 2.008 que se combate, tenia mero carácter provisional, en tanto se pronunciaba el Juzgado sobre la propuesta de acogimiento planteada por la administración ante la falta de consentimiento de los progenitores al mismo y para cuya sustanciación se había abierto el procedimiento de jurisdicción voluntaria 199/2009 a tenor de lo previsto en el articulo 173.3 párrafo primero del código civil en relación con el art. 1.828 de la LEC .

SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo que antes se expone, se trata además de demandas extemporáneas, pues combatiéndose la resolución de 19 de Noviembre de 2.008 por la que se acordaba el acogimiento familiar preadoptivo provisional de los menores hijos de los litigantes, el plazo para formular oposición es el de dos meses a partir de la notificación de dicha resolución, según dispone el art. 780.1 de la LEC , plazo mas que transcurrido cuando se presentó la demanda el 3 de Junio de 2.009, dado que consta que por la Administración se les notificó dicha resolución el 27 de Noviembre de 2.008.

Y en ultimo término, aunque se pretenda a través de las demandas, como señala la sentencia de instancia, la revocación de la declaración de desamparo, acordada por el Juzgado de Instrucción, como medida cautelar, en diligencias penales por delito de malos tratos en el ámbito familiar a virtud de Auto de 30 de Enero de 2.007, cuyo desamparo se mantuvo por la Administración a virtud de resolución de 30 de Mayo de 2.007, y aun admitiendo que se haya presentado dentro de plazo de dos años previsto en el art. 172.7 del código civil , no se ha acreditado que se haya producido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlo, ni existe el error en la apreciación y valoración de la prueba que denuncian los recurrentes, pues precisamente la única prueba que propusieron los demandantes fue la del Informe psicosocial para acreditar la capacidad y habilidad de los recurrentes para el cuidado de sus hijos y el eficaz desarrollo de sus funciones parentales con la consiguiente reintegración de sus hijos al ámbito familiar, informe que se emitió el 24 de Marzo de 2.010 y que precisamente arroja un resultado negativo, pues su conclusión es que los padres no están capacitados para atender satisfactoriamente las necesidades de los menores, de modo que no existe el error probatorio denunciado, debiendo confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso.

TERCERO.- Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Procuradora Doña Julia Domingo Santos en la representación de D. Amadeo y el Procurador D. Luis Alcalde Miranda en representación de Doña Enma contra la sentencia de catorce de mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en autos de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores número 935/2009 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.