Sentencia Civil Nº 538/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 526/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

538/11

Iltmo. Sres.-

Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Noviembre de 2.011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , parte apelada, representada por el Procurador don Agustín Quevedo Castellano y dirigida por el Letrado don Miguel Ángel González Pérez contra la entidad mercantil Retamogán, SL y contra don Íñigo , dona Beatriz , don Narciso y dona Estrella , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora dona Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistidos por la Letrada dona María de los Ángeles Ramos Guillén, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora dona María del Mar Costa Jou en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la mercantil Retamogan, SL, don Íñigo , dona Beatriz , don Narciso y dona Estrella condena a los demandados conjunta y solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 83.660 euros de principal, más los intereses que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 10 de junio de 2009 se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, quedando senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra su disconformidad la recurrente Retamogán, SL, don Íñigo , dona Beatriz , don Narciso y dona Estrella con la afirmación contenida en la sentencia apelada de que no cumplió con su obligación de mantener los jardines y el complejo ' DIRECCION000 ' en buen estado, pues a su juicio quedó acreditado que la parte apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 recuperó la posesión del complejo y lo tuvo en su poder desde el mes de julio al mes de noviembre de 2004, para realizar obras de remodelación del mismo por su deterioro a causa de su antigüedad (doc. 4 de la contestación). Obras que debieron terminarse en agosto de 2004 y sin embargo se prolongaron hasta noviembre de ese ano y cuando concluyeron el complejo seguía sin estar remozado y así se admite por el presidente de la comunidad de propietarios apelada que, en carta remitida a la recurrente el 7 de diciembre de 2005 (doc. 11 de la contestación), esto es ya entregado el complejo, no reclamaba a la demandada ningun dano de los jardines. Además afirma la recurrente consta en autos dos actas notariales de septiembre y noviembre de 2004, en la primera se puede comprobar como los obreros utilizan la piscina vacía como almacén de utillaje y herramientas, lo que lógicamente deterioró la pintura. Se pueden observar fotos de exteriores de los destrozos que tales obras hicieron en los elementos comunes (fotos 4 y 6). En las fotos 6 y 8 de la segunda acta notarial se muestra el estado de las paredes exteriores del complejo cuando se les entregó de nuevo el 1 de noviembre de 2.004: la foto no 7 muestra el estado de la piscina y la foto no 11 muestra el estado del mobiliario exterior a tal fecha. Fotos idénticas a las aportadas en el acta notarial e informe del aparejador don Juan Luis .

Afirma que el informe del perito Sr. Juan Luis es de un mes más tarde a fecha de devolución del complejo (1-12-2005) y no está sellado en registro oficial hasta el 1 de enero de 2006. De igual manera no queda constancia de que el otro perito el Sr. Lucas visitara el complejo el 25 de noviembre de 2005 y cuando cuantifica el dano habla de 'coste aproximado' de puesta a punto del jardín, sin que nunca se aportara por la apelada factura alguna de dicha reparación o reposición. Que la actora recibió el complejo de conformidad y acusó recibo por escrito de la entrega de llaves sin manifestar queja alguna del estado del complejo (doc.12 de la contestación) e incluso el complejo se entregó a la siguiente entidad arrendataria.

En cuanto al aval no puede interpretarse más allá de lo pactado, ni extenderse a casos no previstos en el propio aval o garantía. Afirma que los senores Íñigo y Narciso sólo asumieron las obligaciones de la mercantil recurrente expresadas en las estipulaciones 4a y 5a del contrato, particularmente en lo que se refiere a la entrega a la arrendadora del objeto del arrendamiento tanto por impago de las rentas como por el transcurso del plazo pactado, no concurriendo ninguno de ambos supuestos.

SEGUNDO.- No es cierto, como afirma la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el tribunal de apelación haya de respetar la valoración probatoria del juzgador a quo, salvo que sea absurda o irracional, sino que por el contario goza de total libertad a la hora de valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y que puede ser distinta de la de primera instancia, aunque no sea considerada aquélla como absurda o irracional, pues tal consideración no exonera al tribunal de apelación de su función de revisión de la valoración probatoria según los términos en que venga formulado el recurso sin más limitación que aquella que impide la reformatio in peius y la congruencia.

En efecto como pone de manifiesto la STS, 1a de 21-12-2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 : " siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ". De 16 de febrero de 1.983: "nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio". De 16 de junio de 2.003: " los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 ) ".De 23 de octubre de 2.003: "el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho".

Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ". Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía "ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica ".

En conclusión la Audiencia Provincial constituye un Tribunal de instancia, de segunda instancia, y puede valorar con plenitud la prueba practicada sobre la realidad y medida de los danos y perjuicios alegados en la demanda, de suerte que lo objetado por la parte apelada supondría dar a un recurso ordinario el tratamiento de un atípico recurso extraordinario no pudiendo ser privada la recurrente de su derecho a una plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, pretextándose al efecto que los principios de contradicción, inmediación y oralidad sitúan al juzgador a quo en una situación privilegiada de la que carece el tribunal ad quem, en cuanto hoy es posible revisar en igual posición y con plena cognitio lo actuado en la vista oral mediante la visualización y audición del correspondiente soporte informático conteniendo la grabación del juicio oral.

TERCERO.-En este contexto de plena cognitio y al objeto de poder valorar si concurre o no la errónea valoración probatoria por el iudex a quo alegada por la parte recurrente vamos a distinguir entre la zona ajardinada del complejo y las demás zonas comunes del mismo.

En cuanto a la zona ajardinada del complejo DIRECCION000 constituía un elemento del objeto del contrato de especial significación para la parte arrendadora estableciéndose, en la cláusula primera del contrato de arrendamiento objeto de litis, que el complejo turístico DIRECCION000 debía ser devuelto con el demérito natural del tiempo pero en el mismo estado en que se entregó de los jardines y zonas exteriores y, en la estipulación cuarta, apartado tercero, se contempla de modo específico como causa de resolución del contrato por incumplimiento del arrendatario la falta de mantenimiento adecuado de las instalaciones del complejo y de forma especial de su jardinería que, en todo momento, debe estar debidamente atendido y conservado en todos sus aspectos ya que, tales jardines, constituyen un elemento básico del prestigio que goza el complejo y, finalmente, en la estipulación quinta del contrato, se establece que al finalizar el plazo de duración pactado hará entrega del objeto del arrendamiento en las mismas condiciones que lo recibe, salvo con el demérito y desgaste normal.

El complejo de DIRECCION000 objeto de litis fue restituido, por renuncia expresa de la arrendataria a continuar con su explotación, el 31 de octubre de 2005 acompanándose informe pericial por la parte arrendadora y aquí apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , fechado en noviembre de ese mismo ano, firmado por el ingeniero técnico agrícola Don. Lucas conforme al cual la jardinería del complejo se encontraba en muy mal estado, debido a su inadecuado e insuficiente mantenimiento en casi todas sus facetas: riegos, recortes de setos, praderas, tratamientos fitosanitarios, abonados, limpieza, podas, etc. sin que pueda imputarse tal situación de abandono y deterioro a las obras de reforma realizadas por la parte arrendadora un ano antes (2004) dado el tiempo transcurrido y escasa afectación de tales inconvenientes de la obra a los jardines de modo que, aunque la ocupación temporal por la maquinaria u otros elementos de la obra de remozado realizada por la propiedad hubiera producido un eventual dano en el jardín, siempre parcial y limitado, ello en modo alguno explicaría el hecho de que el estado general de la jardinería fuera tan pésimo al tiempo de la devolución del complejo DIRECCION000 . Situación explicable solamente desde su falta de mantenimiento adecudado tal y como explicaron los peritos senalando como causas de ello: la fata de personal experto en jardinería, de riego y fertilización adecuadas. De modo que tales obras de remozado de los bungalows por su escasa incidencia en el jardín y tiempo transcurrido, suficiente para la reparación o regeneración de las pocas zonas ajardinadas afectadas, devinieron irrelevantes un ano más tarde cuando se entrega el complejo inmobiliario a la apelada.

De otro lado tampoco es óbice la falta de fehacencia de la fecha en que fueron tomadas o realizadas las instantáneas o fotografías del jardín por el citado perito agrícola, en cuanto obra en autos acta notarial de fecha 5 de diciembre de 2005 que refleja la misma situación del jardín descrita por citado perito ilustrada con fotografías tomadas un mes antes, dada la proximidad de sus fechas con la de entrega de los apartamentos y así se puede observar la presencia de plagas o enfermedades en las fotografías 5 y 6, de palmeras sin podar en la fotos 8, 12, 15, 30, 32, 35 y 57, de malas hierbas en las fotos 9 y 10, o el abandono del césped en las fotos 11, 20 y 50 a título de mero ejemplo, y que se corresponden con el reportaje fotográfico acompanado por el perito don Lucas a su informe pericial por lo que el iudex a quo concluyó correctamente que los danos del jardín se deben a su falta de mantenimiento y conservación adecuada.

CUARTO.- Con respecto al estado o situación de las demás zonas o elementos comunes la fotografías tomadas por la parte recurrente en noviembre de 2.004, adicionadas al acta notarial de igual mes, ilustran fundamentalmente el estado del interior de los bungalows y del estado o situación exterior del complejo solamente se vislumbra el abandono y apilamiento del mobiliario exterior, respecto del que nada aquí se reclama y algunas fachadas de bungalows con falta de pintura, cuestión ajena a esta litis.

El acta notarial de septiembre de 2004 aportado por la parte recurrente carece de relevancia a los efectos interesados por la misma puesto que aún no habían acabado las obras de reforma realizadas por la parte arrendadora, y es de suponer que tras retomarse la explotación del complejo turístico por la recurrente en noviembre de 2004 habrían quedado orilladas las deficiencias expresadas en el anterior acta notarial afectantes a zonas comunes como viales y piscina, y así en su escrito de 2 de noviembre de 2004 (folio 249) la recurrente hace referencia especialmente a las deficiencias interiores de los bungalows.

En el informe pericial que presenta la parte actora se manifiestan deficiencias de elementos comunes del complejo que no fueron objeto de reforma o remozado en 2.004, ni quedaron afectados por tales obras, por la ocupación de maquinaria o circunstancias análogas, imputándose por los peritos tales danos a su falta de mantenimiento adecuado, durante el tiempo en que la recurrente se hizo cargo de la explotación del complejo DIRECCION000 . Así la valla de cerramiento presentaba oxidación, debido a falta de pintura protectora. Las farolas habían perdido también la capa de pintura y 30 de ellas estaban faltas de bombetas, los muros delimitadores de los jardines presentaban roturas generalizadas, la valla de la cancha de baloncesto tenía áreas rotas, las puertas metálicas del cuarto de herramientas tiradas en el suelo etc. Deficiencias que pueden observarse en el acta notarial de presencia de fecha 5-10-2005 (fotos 1, 3, 4, 16, 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 34, 36, 37, 58, 61, 63, 64, 65, 66 y 67).

La única duda que se plantea es acerca de la situación de la piscina cuyo plastificado y pintura presentaba graves y generalizados desperfectos, que aconsejan su total reposición valorándose por el perito Sr. Juan Luis en la cantidad de 15.900 euros (folio 81). Al respecto obra en autos escrito de la demandada de 23 de junio de 2004 (doc. 4 de la contestación) en el que se hace referencia al deterioro de los bungalows y a la piscina grande y sus instalaciones técnicas. Y en de 18 de octubre de 2004 (doc.8 de la contestación) hace referencia a que el complejo no se puede poner en marcha sin la piscina en perfectas condiciones. En el acta notarial de septiembre de 2004 se constata (fotos 1, 2 y 3) que una piscina que estaba siendo ocupada por material de la obra y en el acta notarial de 29 de octubre de 2004 (folio 273) cercana a la entrega del complejo a la recurrente queda constancia del defectuoso estado de la pintura (foto 7). De modo que la piscina quedó afectada por las obras de remozado del complejo, fue objeto de tales obras, y un ano más tarde presentaba problemas de plastificado y pintura, y no habiéndose realizado tales tareas a instancia y responsabilidad suya no cabe imputar a la recurrente los defectos que presentaba la piscina al tiempo de la restitución del complejo turístico a la actora y, por tanto, su valor de reparación no puede ser repercutido a la recurrente debiendo ser detraído su importe (15.900 euros) de la cantidad total que debe abonar la recurrente.

Respecto a la garantía o afianzamiento prestada por el resto de los codemandados estos garantizaban a título personal y en forma solidaria a Retamogan, SL ante la arrendadora, el cumplimiento de las obligaciones de la estipulación 4a y 5a del contrato de 28-11-03, esto es el pago de las rentas y el mantenimiento y conservación del complejo y su devolución en el mismo estado que lo recibió la explotadora, subrayándose, particularmente en lo que se refiere a la entrega de la posesión de la cosa objeto del contrato tanto por impago de rentas como por terminación normal del contrato. En su consecuencia, es claro que los referidos recurrentes respondían de la devolución de la cosa arrendada en buen estado de mantenimiento y por tanto de las consecuencias de su incumplimiento. Así las cosas el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado en el sentido de fijar el quantum indemnizatorio que debe abonar la parte demandada a la demandante en la cantidad de 67.760 euros (83.660 € - 15.900 €).

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas de esta alzada ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Retamogán, SL, don Íñigo , dona Beatriz , don Narciso y dona Estrella contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de junio de 2.009 en los autos de Juicio Ordinario no 79/2007, que revocamos parcialmente en el sentido de fijar en 67.760 euros la cantidad que la entidad mercantil Retamogán, SL, don Íñigo , dona Beatriz , don Narciso y dona Estrella deberán abonar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , confirmando los demás pronunciamientos apelados y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.