Sentencia Civil Nº 538/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 449/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº: 449/2012

Asunto: Modificación de Medidas número 749/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Arrecife de Lanzarote

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Doña Rosalía Fernández Alaya

Don Ildefonso Quesada Padrón

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a cinco de octubre del año dos mil doce.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Modificación de Medidas número 749/2011) seguidos a instancia de DON Santiago , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Dolores Apolinario Hidalgo y asistida por la Letrada Doña Eva García García, contra DOÑA Estefanía , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Gerardo S. Pérez Almeida y asistida por la Letrada Doña Elizabeth Tejera Lemes, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Santiago , contra DOÑA Estefanía , debo modificar y modifico las medidas recogidas en el fallo de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 , dictada en el Juicio de Divorcio núm. 220/2010 relativas al uso de la vivienda familiar que se atribuyó a las hijas menores de edad y la madre, DOÑA Estefanía , y, en consecuencia, debo modificar y modifico dicha medida en el sentido de que se atribuye a DON Santiago el uso de la vivienda familiar. Con expresa condena en costas a la demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuestsa por la representación procesal de DOÑA Estefanía , debo absolver y absuelvo a DON Santiago de las pretensiones contenidas en aquélla. Con expresa condena en costas a la demandante reconvencional».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veinticuatro de enero del año dos mil doce , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución del juzgador a quo se alza la parte demandada alegando tres motivos. El primero, por infracción del art. 96 del C. Civil en relación con la atribución de la que fuera vivienda familiar, alegando al respecto que conforme a la doctrina de T. S. tal atribución ha realizarse a los hijos; aduce asimismo que la recurrente no tomó posesión de la vivienda hasta tres meses después de ser adjudicada porque el apelado no le entregaba las llaves y que cuando realizó tal entrega no lo fueron en su totalidad, estando parte de la casa usada por su padre, pues seguía haciendo uso del garaje de la vivienda, no dándole el mando de la puerta ni la llave de acceso del domicilio a través del garaje; añade que la vivienda no tiwene contador de agua ni de luz prpios, sino que son sus ex suegros, padres del actor, los que son propietarios del contador de agua y que éste está en casa de los padres de dicho actor que está junto al domicilio al que se contrae el litigio, así como son sus ex suegros los que cortan el suministro de agua y de luz cada vez que la recurrente entra en la casa, y esta fue la razón por la que ha tenido que alquilar otra vivienda, pues tanto el recurrido como sus padres le han impedido habitar la vivienda haciéndole la vida imposible.

El segundo motivo se refiere a la infracción del art. 94 en relación al régimen de visitas a favor del padre, régimen que exluye la posibilidad de que las menores vayan a actividades extraescolares.

El tercer y último moetivo se contrae a los gastos extraordinarios a los que está obligado el padre, interesando que además de los gastos médicos o quirúrgicos se incluyan los demás, como educación y cualquier otra de necesidad extraordinaria de las menores.

Por todo ello interesó la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se dejase sin efecto la atribución del domicilio al recurrido, otorgándose a la recurrente al tener la guarda y custodia de las menores; que se modificase el régimen de visitas a fin de que las menores pudieran acudir a las actividades a que estaban acostumbradas y que se modifique lo concerniente a los gastos extraordinarios, estableciéndose que fueran por mitad entre ambos progenitores e incluyéndose los de educación o cualquier otro que pueda surgir.

La actora se opuso al recurso e interesó su desestimación con imposición de las costas.

SEGUNDO.-Planteado, en síntesis, el recurso en los referidos términos y comenzando por el primer motivo, pese a las alegaciones de la recurrente no se han desvirtuado las consideraciones del juzgador a quo. Lo que en puridad se pretende por la apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el interesado y subjetivo de la misma, lo que conforme a reiterada jurisprudencia no es posible salvo que se acredite error o arbitrariedad. Al respecto es de recordar que tal valoración incumbe al juzgador teniendo en cuenta como punto de partida lo establecido en los artículos 348 y 376 de la Ley de E. Civil en cuanto a los peritos y a los testigos respectivamente, así como el artículo 316 del mismo texto legal sobre el interrogatorio de las partes, y los artículos 319 , 322 y 326 y concordantes en cuanto a los documentos, tal como se ha señalado por reiterada jurisprudencia, sin que pueda prevalecer frente a tal valoración, objetiva e imparcial, la interesada y subjetiva de las partes, salvo que se pruebe cumplidamente que la misma ha sido irracional, ilógica, arbitraria o contraria a las más elementales reglas de la lógica. A este respecto se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que cabe la impugnación de la valoración probatoria, entre otros supuestos, a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 );

b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 );

c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 );

y d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En el presente supuesto es de notar que ya por Auto del 27.10.10, dictado en las correspondientes actuaciones de Medidas Provisionales adoptadas en el anterior proceso de divorcio núm. 220/2010, se acordó la atribución del que fuera domicilio familiar a las hijas de los litigantes y a la recurrente, momento a partir del cual pudo recabar la ejecución de tal medida. Las alegaciones respecto a los suministros de agua y de luz no pueden acogerse dado que ya desde entonces pudo asimismo adoptar las medidas pertinentes para tener sus propios contadores, contadores que alega se encuentran en el domicilio de sus exsuegros, situación obviamente ya preexistente y conocida por la apelante. Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.-En lo que respecta al segundo motivo, sobre el régimen de visitas, también ha de desestimarse. No se han desvirtuado las consideraciones del juzgador a quo al respecto. La modificación de las medidas que se adoptaron en el anterior probarse requiere un cambio sustancial de las circunstancias, lo que ha de acreditarse de forma indudable por la recurrente a tenor del art. 217 de la Ley de E . Civil, lo que no ha acontecido en el presente supuesto. No consta debidamente probado que las actividades extraescolares a las que se refiere la apelante no puedan realizarse fuera del horario de visitas asignado al padre, sin perjuicio de que por éste también se adopten las medidas pertinentes para no menoscabar tales actividades; es de tener en cuenta que han de compaginarse debidamente ambos intereses, pues si en el horario de visitas se establecen las actividades extraescolares, la razón de ser de las visitas (el contacto paterno-filial) desaparece. Por tanto, se desestima el motivo sin perjuicio de que los contendientes adopten los acuerdos oportunos para que puedan compaginarse dichas actividades y el régimen de visitas.

En cuanto al último motivo, sobre los gastos extraordinarios es de notar que ya en la sentencia de divorcio del 10.11.10 se dispuso qué gastos tendrían tal consideración, sin que la hoy recurrente solicitara aclaración alguna o, en su caso, formulase el oportuno recurso, pretendiendo en puridad no la modificación de una medida sino el establecimiento ex novo de alguno no señalado en el previo proceso. Por tanto, sin perjuicio de que, en su caso y llegado el momento, pueda solicitar aumento de la cuantía de los alimentos, procede desestimar el motivo.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la resolución combatida.

CUARTO.-En lo que respecta a las costas procesales, dada la desestimación del recurso, procede imponerlas a la recurrente a tenor del artículo trescientos noventa y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Estefanía contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Arrecife de Lanzarote de fecha veinticuatro de enero del año dos mil doce en los autos de Modificación de Medidas número 749/2011, confirmando dicha resolución.

Con expresa imposición de costas al apelante.

Dése el destino legal al depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.