Sentencia Civil Nº 538/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 375/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/007179

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 375/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo) / Leh.Auz.Ep. 6.zk.(Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 139/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Enrique

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA VICARIO SOLLET

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a/ Abokatua: ANA VASKES GALINIATYTE

S E N T E N C I A Nº 538/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 139/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE BARAKALDOy seguidos entre partes como apelante Jose Enrique , representado por la Procuradora Sra. Martinez Pérez y dirigido por la Letrada Sra. Vicario Soler y como apelado B.B.V.A.representado por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego y dirigido por la Letrada Vaskes Galinaytite.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente:' FALLOSe estima totalmente la demanda interpuesta por Banco Bilbao Bizkaia Argentaria S.A. contra D. Jose Enrique y: 1.- Condeno a D. Jose Enrique al pago de 6.844,49 euros más los intereses pactados. 2.- Condeno a D. Jose Enrique al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jose Enrique se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 375/2012de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 13 de noviembre de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 4 de diciembre de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la parte apelante error de la sentencia con resultados perjudiciales para dicha parte, así, en cuanto al abono de cantidades se alega que el apelante comenzó a abonar el préstamo en la cuenta designada por la entidad, si bien desde septiembre de 2009, ante su retraso en el abono de las cuotas, la entidad bancaria procede a comunicarse con él a través de diversas entidades de recuperación de impagados, indicando el abono en la cuenta de mora, NUM000 . Y ello es reconocido por la actora, que mantuvo que las cantidades ingresadas tenidas en cuenta proceden de las dos cuentas. En cuanto a los intereses pactados, se alega, así mismo, error en la apreciación de la prueba, que estima la parte, abusivos.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-En orden a la apreciación de error en la valoración de la prueba, recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.

Pues bien, por lo que hace a la consideración a efectos de disminuir la cantidad reclamada por los abonos efectuados en la cuenta de mora por la parte apelante, señalar que como bien reconoce dicha parte, si bien la sentencia estima que no se acredita que tales abonos se hayan efectuado en la cuenta señalada en el préstamo, sino en una cuenta diferente, no recogiendo cesión del crédito por el banco, lo cierto es que la parte actora reconoce dichos abonos e incluye los mismos en la liquidación del saldo deudor resultante, no existiendo prueba articulada que desvirtue que dicha liquidación efectuada sea errónea en sus cálculos, limitándose a oponer que no se han tomado en cuenta los referidos abonos, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al carácter abusivo de los intereses pactados, señalar que esta Sala en sentencia de 29/09/11 recogía: 'Como recoge la sentencia de la AP de León de 21 de junio 2011 en un supuesto de imposición del 30% de interés moratorio en un contrato de financiación suscrito entre dos particulares recogiendo el criterio de un sector de la juriprudencia de las Audiencias Provinciales (Ss. AA.PP. Barcelona 16 de abril de 2002 o 30 de septiembre de 2002, o Murcia, 9 de enero de 2003 o 1 de febrero de 2000, entre otras), la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencias de 5 de noviembre de 2004 y 1 de octubre de 2007 , declaró 'que la aplicación de un interés moratorio desmesurado supone por sí mismo una penalización prevista para el caso de incumplimiento en atención a su propia cuantía, cuando ésta resulta notoriamente desproporcionada respecto del interés legal del dinero, siendo facultad de los Tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1154 C. Civil la de moderar las cláusulas penales cuando el contrato, como ahora sucede, ha sido en parte cumplido por los demandados; entendiendo por cumplimiento parcial el pago voluntariamente asumido de una parte de los vencimientos convenidos'. La moderación de la pena convencional no resulta contraria a nuestro sistema procesal, y a la doctrina jurisprudencial, haciendo innecesaria, la moderación de los intereses, tendente en definitiva a restablecer con criterio de equidad la justa proporcionalidad entre las prestaciones de las partes, la declaración de nulidad de la cláusula en que se pactan los referidos intereses. Igualmente nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 25 de mayo de 2011 que se ha de poner de manifiesto que en términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos. Ha defendidofundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 , y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004 ). Ha predicado el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y dice que cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Añade que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS 2 de octubre de 2001 ). Ha declarado, por otra parte, que los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobreretribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posibilidades lícitas, como la función penalizadora ( art. 1152 C.c EDL1889/1), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( STS 13 de abril de 1992 ), o como la función de sobretasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una 'prima de riesgo' por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño). También ha tenido en cuenta el 'factor temporal', así para declarar que un pacto por el que se establece el interés de demora en un 29% anual no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria con referencia a la fecha en la que fue convenida la póliza por las partes, en el año 1989 ( STS 29 de septiembre de 1992 y también SSAP Barcelona Sec. 4ª, 27 de diciembre de 2002 , y Sec. 12ª, de 21 de marzo de 2002 ). Este factor temporal ha llevado al Supremo, en otro caso, a considerar que un interés del 29% 'excede con mucho de cualquier límite razonable' ( SSTS 7 de mayo de 2002 ). Por ello, aunque enormemente gravoso este tipo cuando el precio del dinero, por la evolución monetaria, se ha reducido radicalmente, no puede considerarse que se trate, necesariamente, de un tipo abusivo. De todo ello se concluye que debe actuarse con cautela para juzgar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo, porque en los contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado (en el caso, 15%) y el de demora (en el caso del 25%). En términos generales, los intereses que se pactan para caso de demora no se corresponden con los remuneratorios del capital que se presta sino con tal retribución (los frutos, mientras no se devuelva el capital) más la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento....' Como hemos visto, para juzgar si el tipo de interés de demora es desorbitado, hay que compararlo con el tipo retributivo y atender a las circunstancias del mercado en cada momento. En este asunto y por su interés en la seguridad de los razonamientos mencionar un caso que un supuesto similar ha resuelto a la AP de Alava en sentencia de 13 de abril de 2011 nos dice que'...Aunque no esté situado como primer motivo del recurso, se reitera por el apelante su pretensión de aplicar la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura, conocida como Ley Azcárate , al interés moratorio del 18 %. Ha de analizarse esta materia con carácter previo puesto que la sanción que tal norma dispone es la más grave, ya que acarrea la nulidad absoluta del contrato. Pese a ello, la parte recurrente no solicita tal nulidad, pues su pretensión se limita a instar la reducción de los intereses moratorios, fijados en un 18 % anual, a 2,5 veces el importe del interés legal en 2003, fecha en que se toma el préstamo con garantía hipotecaria, es decir, el 10,62 %, en atención a las previsiones que para su ámbito dispone el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de Crédito al Consumo EDL 1995/13452 (LCC). Como opone la parte apelada, la jurisprudencia, con alguna excepción, no considera aplicable la norma contra la usura más que a los intereses remuneratorios ( STS de 2 de octubre de 2001 , y de 4 de junio de 2009 ,). La STS de 7 de mayo de 2002 ,, que la apelante cita para sostener que el propio tribunal mantiene una doctrina distinta, se refiere a un interés ordinario o remuneratorio, que es el que declara usurario y motiva la ineficacia del contrato. Esa sentencia afirma, no obstante (FJ 1º in fine), que '...ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil EDL1889/1 no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza'. Tal obiter se aparta de lo dicho, pero no impide constatar que al menos hay dos sentencias que entienden inaplicable la Ley Azcárate a intereses de demora. En consecuencia, se estará a lo que es jurisprudencia, reconociendo, sin embargo, las vacilaciones que tal resolución implica, y que han motivado que en la doctrina de las Audiencias Provinciales también se haya optado a veces por aplicar esta norma a intereses de demora, como sucede con la SAP Valencia de 8 febrero de 2006 . Sobre la aplicabilidad del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo . El art. 19.4 LCC es tan específico que no puede sustentarse la pretensión en su aplicación al caso discutido, aunque manifiesta una opción legislativa que no cabe despreciar sin más. De ahí que se cite por numerosas resoluciones judiciales para justificar, conforme a la realidad social, que a veces el interés moratorio es excesivo ( SAP Córdoba de 18 de febrero 2003 , SAP Tenerife 29 noviembre 2004,, SAP 2003/183, SAP Jaén de 31 de enero 2008 ,, SAP Oviedo 22 julio 2008 ,, AAP Cantabria de 26 febrero 2008, citado por AAP Cantabria, Secc 2ª, de 3 de junio 2009,, y AAP Girona 30 de marzo 2009,, SAP Alicante 25 mayo 2010 , U050, entre otros). Incluso pueden mencionarse casos en que sencillamente se recurre a la analogía para otra clase de préstamos o intereses ( SAP Secc. 4ª Asturias 20 de junio 2005 ,, SAP Girona 16 de enero 2006 ,). En definitiva, el art. 19.4 LCC no es directamente aplicable al caso de autos, pero como dice la SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 10 de marzo de 2004 ,, dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero. Hay que recordar la naturaleza del interés de demora; en el contrato de préstamo los intereses remuneratorios son de forzosa previsión, pues está diseñado art. 1.755 del Código Civil (CCv) como un contrato de naturaleza gratuita, de forma que si no hay pacto no son exigibles. Esta configuración como contrato naturalmente gratuito se encuentra muy alejada de actual realidad social, económica y comercial, pues son excepcionales los contratos de préstamo o crédito en los que no estipula interés remuneratorio. En todo caso esta clase de interés ordinario persigue evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para la restitución, y al tiempo, retribuir la concesión del préstamo , negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional. Distintos de los anteriores son los intereses moratorios. En este caso la mora en que se constituye el deudor da derecho, conforme al art. 1.106 CCv, a la indemnización y perjuicios que la tardanza en el cumplimiento de la obligación ocasione al acreedor. En el caso de obligaciones pecuniarias no es preciso acreditar tal indemnización, pues se entiende que consistirá en el abono del interés previsto en el art. 1.108 CCv, es decir, los pactados, y en su defecto, el legal ( STS 1 marzo 2007 ,). Precisamente en el caso de autos hay pacto, que fija en el 18 % anual el interés a abonar en caso de mora debitoris, sin que sea precisa otra prueba sobre los daños o perjuicios padecidos por la entidad prestamista debido a los términos y porcentaje convenidos. Pero además los intereses moratorios tienen naturaleza de pena, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora ( STS 11 noviembre 1999 ,, 6 de octubre 2000 ,), y por lo tanto, se regulan por lo dispuesto en los arts. 1.152 y ss CCv. Es posible, por lo tanto, acudir al art. 1.154 CCv, que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Al respecto de la libertad contractual , se puede reseñar que por la naturaleza de los intereses discutidos cabría moderación judicial, el apelado opone que el interés moratorio del 18 % fue acordado en ejercicio de la libertad contractual de las partes, que al amparo del art. 1.255 CCv, pactaron tal importe. Hay que recordar, al respecto, que nuestro Tribunal Supremo ha considerar 'inverosimil' la afirmación de que sea legal y lícito disponer pactos de demora muy altos ( STS de 7 de mayo de 2002 ,). Además la libre disposición de las partes no autoriza a superar los límites que esas mismas normas disponen, es decir, los que señalan la ley y el orden público. En el ordenamiento jurídico son muchos los límites que configuran el marco en el que se desenvuelve la libertad de pacto. Si una estipulación es abusiva, contraría la ley, moral y el orden público, dando por supuesto que hubo una negociación precontractual en que realmente se discutiera sobre el particular, el acuerdo de las partes no sana tal vulneración, de modo que no existe impedimento alguno para analizar si la fijación de un interés de demora del 18 % merece la calificación de abusiva. Sobre el carácter abusivo del interés remuneratorio: 'El asunto queda así centrado en el pretendido carácter abusivo del interés pactado, por desproporcionado al interés legal del dinero. Habrá que admitir que la legislación cada vez pretende una mayor tutela de los consumidores, como evidencian hitos legislativos en diversos sectores. Así, la citada Ley 7/1995, de 23 de marzo ( de Créditos al Consumo, la Ley 7/1998, de 13 de abril , de Condiciones Generales de Contratación, que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios o el propio RDL 1/2007, que refunde la anterior y otras normas que tutelan al consumidor. Ninguna de ellas, sin embargo, pone algún límite a la clase de intereses que nos ocupan, los moratorios. Pero todas ellas revelan una cada vez amplia preocupación institucional frente a los abusos en la concesión del crédito, disponiendo límites para atajarlos. No es posible en este litigio aplicar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, porque no se ha acreditado que la cláusula que contiene el interés moratorio tenga la consideración de cláusula general. Sin embargo cuando se signa el crédito con garantía hipotecaria, en 2003, estaba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy RDL 1/2007. En su DA. 1ª, apartado I.3°, esta norma calificaba como cláusula abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. Opone la parte apelada la no inaplicabilidad a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la normativa general de protección al consumidor. Efectivamente sobre esta clase de contratos hay normativa específica, pero no se ha citado cual impida proteger al consumidor si otra norma legal lo exige. De hecho alguna resolución judicial analiza el préstamo con esta clase de garantía a la luz de la Ley de Crédito al Consumo( SAP Secc. 2ª Cádiz, 8 de marzo 2005 ,), y el propio Tribunal Supremo lo acaba de hacer respecto a un contrato de esta clase, que somete a la normativa tuitiva del consumidor ( STS de 23 de septiembre del 2010 , ROJ: STS 6109/2010 ). En todo caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente al suscribirse el préstamo con garantía hipotecaria, protegía al consumidor, en cuyo concepto su art. 1.2 incluía a '...las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles...' (hoy art. 85.6 del RDL 1/2007 ). La norma puede aplicarse, por ser la apelante persona física que adquirió un bien inmueble, aquél sobre el que recae la garantía. Además el art. 10.3 LGDCU lo autoriza expresamente. De este modo la fijación de un tipo de interés moratorio del 18 % en 2003 puede ser analizada a la luz de tal normativa. En dicho año el interés legal del dinero era del 4,25 % (lo afirma la apelante y no lo niega la apelada). Es decir, es superior en más de 4 veces al interés legal. Antes se ha dicho que la previsión de que el interés remuneratorio no supere 2,5 veces el interés legal es considerada como una 'referencia válida del coste financiero razonable del dinero' por la SAP Barcelona, Secc 16ª, de 10 de marzo de 2004 ,. Pues bien, un interés sancionador que supera en tal medida el interés legal merece la consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario, y permite estimar el recurso, y en aplicación de los arts. 10 bis 2 LGDCU EDL1984/198937 , y 7.2 y 1.154 CCv, integrar la cláusula nula para darle contenido, conforme al art. 1.258 CCv y al principio de buena fe objetiva y, en definitiva, moderar el interés de demora a lo pretendido por la apelante, es decir, 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo , que supone un 10,62 %, aprobando la liquidación de intereses presentada por esa parte junto a su escrito de 23 de julio de 2010. Respecto a las costas, no habiendo solicitud al respecto por el recurrente y siendo la cuestión nueva en esta Audiencia, suscitando las dudas jurídicas a que se refiere el art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, no se hará pronunciamiento condenatorio. Interesante igualmente es la sentencia de la AP de Pontevedra de 31 marzo 2011 , en reiterado sentido a lo expuesto.

CUARTO.-Tras la mención de las reseñas jurisprudenciales para una mejor comprensión de la estimación del recurso; que efectivamente la normativa a tener en cuenta no es la Ley 26/1984, por exclusión del ámbito temporal al momento de suscripción del préstamo, pero es lo cierto que no puede ser desconocida la materia tuitiva de consumidores, no pudiendo negar tal condición al actor, quien ha instado un préstamo a quien, sin otro dato, trae consideración de conductas prestamistas y que, en su caso, debía haber desvirtuado el demandado la ausencia de caracter de consumidor del actor, extremo probatorio inexistente en el procedimiento, por lo que no podemos estar de acuerdo con la sentencia tal consideración; añadiendo que, en todo caso, la Ley de Represión de la Usura de 1908 prohibe la imposición de intereses abusivos, por lo que lo trascendente es analizar y examinar en el caso si el tipo impositivo impuesto por la parte menos débil es no usurario y, en su caso, si los pactos suscritos guardan equivalencia en la prestación de obligaciones; el acudir de forma analógica a normas que regulan la determinación de la consideración de tipo adeudado o desorbitado no es desajustado a derecho y, por tanto, la alegación efectuada por el recurrente de que se aplique en su caso el art. 19,4 LCC ha de ser traída a consideración para declarar de forma manifiesta que el tipo fijado al 30% del interés moratorio no guarda la justa equivalencia de las obligaciones de las partes y es desmesurado al momento o realidad económica del año 2008. Como se ha dicho en esta Sala en anterior resolución y para finalizar dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2.002 , aplica la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura contemplando un supuesto de un préstamo con garantía hipotecaria, en el que se pactó un interés del 29%, cuando el tipo básico del Banco de España en la fecha en que se celebró el contrato era del 10%, y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario de entre el 14 y 16% anual, mientras que en el presente supuesto no nos encontramos ante un préstamo con garantía real (con lo que el riesgo para el prestamista es sensiblemente mayor), y debe tenerse en cuenta que, dice esta sentencia que como ya dijimos en la citada Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 , con cita de la de 17 de julio de 2.003 , «Por razón del interés establecido en el contrato, la Ley de Usura tiene por nulo desde el artículo 1 el préstamo para el que 'se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino' - adjetivaciones que encierran referencia a lo que es descarado en lo desmesurado en grado sumo- llegando a suponer que fue aceptado en situación angustiosa, de inexperiencia o de limitación mental porque en la normalidad del aceptante produciría inmediato rechazo disponiendo el artículo 2 que en cada caso los Tribunales para resolver, formarán libremente su convicción ante las alegaciones de las partes -así lo ha establecido la jurisprudencia entre otras de Sentencias de 24-4-91 , 6-11-92 , 31-3- 97.. ( STS. De 1-2-02 )-. La STS. de 2-X-01 sobre la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero a efectos de considerar si eran o no usuarios, señaló que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga de la prueba.....' y concluyó afirmando que 'En el supuesto enjuiciado no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo, de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración ni que los intereses aquí pactados fueran los habituales de las entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas.....' En consecuencia, partiendo exclusivamente del análisis del tipo de interés pactado, no es posible calificar el préstamo como usuario, a tenor de la citada Ley por no probarse la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos (situación angustiosa, limitación de facultades mentales o total ignorancia de sus condiciones) que su apreciación exige, sin perjuicio de las consideraciones que la desproporción del tipo de interés acarrean». A los efectos de valorar si los intereses pactados pueden ser tachados de desproporcionados, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado el tener en cuenta, con un carácter orientativo, los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos y así el art. 19.4 de la Ley 7/1995 , de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación declara en su disp . adic. 1.29 , que la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanta corriente superen los limites que se contiene en el art. 19.4 de la Ley 7/1995 (, de Crédito al Consumo .

QUINTO.-Partiendo de las consideraciones anteriores, algunas otras Audiencias Provinciales han considerado como abusivas cláusulas que contemplaban intereses moratorios del 29 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de febrero de 2000 EDJ2000/8735) ó del 24 % en un contrato de préstamo personal cuyo interés pactado era del 7,50 %, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de febrero de 2003 ), o incluso un 34 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2002 ); también esta misma Audiencia y Sección ha considerado abusiva una cláusula en un contrato de préstamo al consumo, como es el caso, cuando estipulaba un interés moratorio de un 29 %. En este supuesto el apelante nos aporta justificación de los tipos fiscales en el año 2008 y resulta ciertamente excesivo y abusivo el 30% cuando en la legislación fiscal se establece un 7% o en los créditos al descubierto se señala un 13,75%; tipo de interés moratorio último que se considera más ajustado a establecer estimándose parcialmente el recurso de apelación. De todo lo expuesto entendemos que en este caso el interés pactado por mora ddebe ser moderado al interés solicitado por el recurrente .'.

CUARTO.-Pero es que es fundamental traer a colación la Sentencia del Tribunal de justicia Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 (*) «Directiva 93/13 /CEE - Contratos celebrados con consumidores - Cláusula abusiva de intereses de demora - Proceso monitorio - Competencias del órgano jurisdiccional nacional»En el asunto C 618/10,: 'El 28 de mayo de 2007, el Sr. Justo suscribió una póliza de préstamo por importe de 30.000 euros con Banesto (en lo sucesivo, «contrato controvertido»), para la adquisición de un vehículo destinado a «atender las necesidades de la comunidad económica» (de un matrimonio o de una relación de pareja estable). El interés retributivo fijado era del 7,950 %, el TAE de 8,890 % y el interés de demora del 29 %. Aunque la fecha de vencimiento del contrato controvertido era el 5 junio de 2014, Banesto lo dio por vencido anticipadamente, ya que en septiembre de 2008 no se habían abonado aún un total de siete cuotas de amortización mensuales. Por lo tanto, Banesto presentó el 8 de enero de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell una demanda de juicio monitorio, con arreglo al Derecho español, en reclamación de un importe de 29.381,95 euros, correspondiente a las cuotas mensuales impagadas, más intereses convencionales y costas. El 21 de enero de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell dictó un auto en el que constataba, por una parte, que el contrato controvertido era un contrato de adhesión, por haberse celebrado sin posibilidades reales de negociación e incluir condiciones generales impuestas, y, por otra parte, que la fijación del tipo de interés de demora del 29 % figuraba en una cláusula mecanográfica que no se distinguía del resto del texto en cuanto al tipo o cuerpo de letra o a su aceptación específica por parte del consumidor. Dadas estas circunstancias, y tomando en consideración el tipo de interés Euribor («Euro interbank offered rate») y el del Banco Central Europeo (BCE), así como el hecho de que el interés de demora en cuestión sobrepasaba el interés retributivo en más de 20 puntos, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell declaró de oficio nula de pleno derecho la cláusula de intereses moratorios controvertida, por estimarla abusiva, remitiéndose a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia. Además, fijó el interés de demora en un 19 %, basándose en el interés legal y en el interés de demora establecidos en las Leyes de Presupuestos de 1990 a 2008, y requirió a Banesto para que procediera a un nuevo cálculo del importe de los intereses para el período que se discutía en el litigio del que estaba conociendo. Banesto interpuso recurso de apelación contra dicho auto ante la Audiencia Provincial de Barcelona, alegando esencialmente que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell no podía, en esa fase del proceso, ni declarar de oficio la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, considerada por él abusiva, ni modificar dicha cláusula. En el auto de remisión, la Audiencia Provincial de Barcelona señala, en primer lugar, que la normativa española sobre protección de los intereses de los consumidores y usuarios no faculta a los jueces del proceso monitorio para declarar de oficio, e in limine litis, la nulidad de las cláusulas abusivas, pues la legalidad de tales cláusulas ha de ventilarse en el correspondiente proceso declarativo, que únicamente se inicia en caso de oposición del deudor. En segundo lugar, por lo que respecta al Derecho de la Unión, la Audiencia Provincial de Barcelona indica que es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que obliga a los jueces nacionales a examinar de oficio la nulidad y la inaplicabilidad de las cláusulas abusivas, incluso en el caso de que las partes en el contrato no lo hayan solicitado. Según el tribunal remitente, sin embargo, el Reglamento nº 1896/2006, que regula precisamente el proceso monitorio a nivel de la Unión Europea, no establece un procedimiento de control de oficio e in limine litis de las cláusulas abusivas, sino que se limita a enumerar una serie de requisitos y de informaciones que deben facilitarse a los consumidores. Asimismo, ni la Directiva 2008/48, relativa a los contratos de crédito al consumo, ni la Directiva 2009/22, relativa a las acciones de cesación de las infracciones perjudiciales para los intereses de los consumidores, establecen mecanismos procesales que obliguen a los tribunales nacionales a declarar de oficio la nulidad de una cláusula como la contenida en el contrato controvertido. Por último, aunque se considerase «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29, la práctica consistente en incluir una cláusula de intereses de demora en el texto de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, como la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (BOE nº 315, de 31 de diciembre de 2009, p. 112039) no ha transpuesto en Derecho español el artículo 11, apartado 2, de dicha Directiva, los tribunales nacionales carecen de todos modos de la facultad de examinar de oficio el carácter desleal de dicha práctica. En estas circunstancias, la Audiencia Provincial de Barcelona, al albergar dudas sobre la correcta interpretación del Derecho de la Unión, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: ... Sobre las cuestiones prejudiciales .

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, Rec. p . I 4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006 , Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 25 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 29). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30; de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, C 137/08, Rec. p . I-0000, apartado 47, y de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , Rec. p. I-0000, apartado 28). Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse las sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 48). Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08 , Rec. p. I 4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32, y VB Pénzügyi Lízing, antes citada, apartado 49).

Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32). A este respecto, al pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado a raíz de la oposición formulada por un consumidor contra una demanda en proceso monitorio, el Tribunal de Justicia declaró que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (sentencia VB Pénzügyi Lízing, antes citada, apartado 56). No obstante, el caso de autos se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Pannon GSM y VB Pénzügyi Lízing, antes citadas, por el hecho de que versa sobre la definición de las responsabilidades que, en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, incumben al juez nacional, en el marco de un proceso monitorio, antes de que el consumidor haya formulado oposición. A este respecto, procede declarar que, al no existir armonización de los mecanismos nacionales de cobro de créditos no impugnados, las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38). En lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa controvertida en el litigio principal. En efecto, consta en autos que el sistema procesal español no sólo no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio examinar de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13 , de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional. En lo que atañe al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (véase la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39 y jurisprudencia citada). En el caso presente, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que, con arreglo al artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el proceso monitorio se aplica en los supuestos de deudas vencidas, líquidas y exigibles cuyo importe no exceda de un valor límite, que se elevaba a 30.000 euros en la fecha de los hechos del litigio principal. A fin de garantizar a los acreedores un acceso más fácil a la justicia y un desarrollo más rápido del procedimiento, ese mismo artículo se limita a exigir a aquéllos que adjunten a la demanda los documentos que acrediten la existencia de la deuda, sin obligarles a indicar con claridad el tipo de interés de demora, el período preciso de exigibilidad y el punto de referencia de ese mismo tipo en relación con el interés legal de Derecho interno o con el tipo del Banco Central Europeo. De este modo, en virtud de los artículos 815, apartado 1 , y 818, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la competencia del juez nacional que conoce de una demanda en proceso monitorio se circunscribe a comprobar que concurren los requisitos formales para iniciar dicho procedimiento, en cuyo caso deberá dar curso favorable a la demanda y dictar un requerimiento de pago con carácter ejecutivo, sin poder examinar -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- la procedencia de la demanda a la luz de los datos de que disponga, salvo en caso de que el deudor se niegue a pagar la deuda o formule oposición dentro de un plazo de veinte días contados a partir de la fecha de la notificación del mencionado requerimiento de pago. El escrito de oposición deberá necesariamente ir firmado por abogado en los litigios que excedan de una determinada cuantía fijada por la ley, cuantía que, en la fecha de los hechos que dieron lugar al litigio principal, se elevaba a 900 euros. Pues bien, en este contexto, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C 473/00 , Rec. p. I 10875, apartado 35). En efecto, habida cuenta de la configuración general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen. De este modo, bastaría con que los profesionales presentaran la demanda en un proceso monitorio en lugar de hacerlo en el juicio civil ordinario para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 34). En tales condiciones, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos. A la luz de las precedentes consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

Por consiguiente, en la medida en que esta última Directiva no resulta aplicable al litigio principal, no procede pronunciarse sobre la interpretación del artículo 2 de la misma. Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestión planteada en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009 , AHP Manufacturing, C 482/07, Rec. p . I 7295, apartado 27 , y de 8 de diciembre de 2011 , Merck Sharp & Dohme, C 125/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor». En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51). Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , Rec. p. I 4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34). Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C 282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'.

Pues bien en el presente supuesto estamos ante un préstamo personal, sin que en la póliza aportada se especifique se contrate un producto específico con una garantía concreta como denuncia la parte apelante, estando acreditado que en préstamos similares la entidad bancaria aplicó un interés a tres años de 9,25 y en el supuesto que nos ocupa se eleva al 19%, y en cuanto al interés de demora se aplica un 23% mientras que a los efectos del art. 7 de la Ley 3/2004 se establece para el segundo semestre de el año 2008 el 11,07% , por tanto debe tenerse por no puesta, por considerarla abusiva, la claúsula segunda con la remisión de la misma a las Condiciones relativas al interés ordinario y moratorio, de la póliza de préstamo objeto de la Litis, lo que lleva a la estimación parcial del recurso y por ende de la demanda.

SEXTO.-No procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, arts. 394 y 398 LEC .

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Enrique frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario nº 139/2012 y de de fecha 4 de junio de 2012. Debemos revocar como revocamos dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por B.B.V.A. frente a Jose Enrique , debiendo dictar otra por la que se declara se debe tener por no puesta, por considerarla abusiva, la claúsula segunda con la remisión de la misma a las Condiciones relativas al interés ordinario y moratorio, de la póliza de préstamo objeto de la Litis, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase a Jose Enrique el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0375 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.