Sentencia Civil Nº 538/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 191/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Telde en los autos referenciados Guarda, custodia y alimentos nº 975/2012 seguidos a instancia de Modesta , representada por la Procuradora Sra. Hortensia López Vera y dirigida por la letrada Dª. Eugenia Pérez Curbelo, contra Constancio , representada por la Procuradora Dª. Sandra Cárdenes Hormiga y dirigida por el letrado D. Sergio J. Suárez Díaz, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cinco de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Sosa González, en nombre y representación de doña Modesta , contra don Constancio , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Cárdenes Hormiga, debiendo acordar y acordando las siguientes medidas definitivas:

1º- La titularidad y el ejercicio compartido por los progenitores de la patria potestad del menor Jorge .

2º- La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre.

3º- La fijación de un régimen de visitas, por el que dada cuenta la edad de Jorge , próxima a los 16 años (los cumplirá en este mes de noviembre), podrá libremente decidir por sí mismo el tiempo que pase con su padre poniéndose previamente de acuerdo con este.

4º- El establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de 300 euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas en la cuenta que designe la madre, entre los diez y quince primeros días de cada mes, actualizables conforme a la variación anual del IPC o índice que lo sustituya.

5º- Los gastos extraordinarios del hijo menor de edad se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

6º- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , Telde, a don Constancio .

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 2 de Noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 25 de octubre de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El único punto de discusión en esta apelación es la medida de atribución del uso del domicilio familiar sito en la calle PASEO000 NUM000 de Telde al padre del menor hijo no matrimonial de las partes, cuyas medidas de responsabilidad parental se deciden en este proceso. La madre apelante sostiene que aunque exista una relación de pareja de hecho entre los padres del menor, es aplicable analógicamente el art. 96 del C.C ., por lo que habiéndose atribuido la guarda del hijo a la propia madre, al hijo y a ella misma corresponde el uso de la vivienda que ha constituido domicilio familiar, aunque sea un bien de propiedad del padre, lo cual además discute ya que aunque consta registralmente a favor de su ex pareja el préstamo hipotecario solicitado para su adquisición ha sido abonado con dinero común. Sin que a esta conclusión obste el hecho de que la apelante cuente con otra vivienda de su propiedad en el municipio de Telde, pues no es aplicable el supuesto decidido por el T. Supremo en la STs de 29/3/2001 , en que inicialmente se adjudicó el domicilio familiar a madre e hijo, pero posteriormente abandonaron dicho domicilio para trasladarse a otra vivienda.

Subsidiariamente solicita que se le atribuya el domicilio familiar durante cinco años.

SEGUNDO: Nos hallamos en un supuesto de hecho en que la pareja de hecho ya rota es titular de dos viviendas. La vivienda familiar es de titularidad registral del padre del menor, progenitor no custodio -no está acreditado el origen del dinero con el que se pagó el préstamo hipotecario, por lo que al no existir matrimonio ni régimen económico matrimonial no es de aplicación ningún tipo de presunción familiar, y hemos de estar a la inscripción registral y a la presunción civil de legitimación del titular 'secundum tabulas', del art. 38 de la L.Hipotecaria, conforme al cual 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.', a salvo lo que se demuestre en otros procedimientos de carácter patrimonial, destruyendo dicha presunción-.

Por el contrario, la madre apelante dispone de otra vivienda de su propiedad, sita en otra calle de Telde, la calle Brasil.

En principio, la aplicación analógica del art. 96-1º CC conllevaría la atribución del uso del domicilio familiar, es decir, de la vivienda propiedad del padre, a la madre e hijos. Pero la razón de ser de la norma es la satisfacción del derecho de alimentos del hijo menor, de forma prioritaria, mediante el mantenimiento del uso del domicilio familiar, en vez de mediante el abono de pensiones en metálico para satisfacer la habitación del hijo o mediante cesión de otras viviendas. Pero esta regla general admite excepciones en los casos en que la necesidad de habitación la tenga cubierta el hijo mediante el uso de otras viviendas, singularmente alguna de propiedad del progenitor custodio, pues en tal caso carece de sentido que dicho progenitor disfrute de su propia vivienda y además del uso del domicilio familiar, quedando el progenitor no custodio sin uso de vivienda alguna. En situaciones excepcionales así el T.S. ha eludido la aplicación del art. 96-1 CC , como ha sucedido en la SSTS de 29/3/2011 y en la de 5/11/2012 . Nada tiene que ver esta situación con la imposibilidad de fijar un término final del derecho de uso -una vez concedido- antes de la mayoría de edad del hijo, que fue el caso contemplado en la STS de 21/6/2011 . Pues en aquellos supuestos simplemente se determina que no procede atribuir el uso del domicilio familiar al progenitor no custodio, no que una vez fijado tal uso, éste haya de prolongarse necesariamente hasta la mayoría de edad del hijo.

Como dice la citada STS de 5/11/2012 : 'La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios.

Como dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.'

Claro está que para excepcionar la aplicación del art. 96-1 CC la vivienda alternativa tiene que satisfacer el derecho de alimentos del hijo y ser idónea para su formación. En este caso, la vivienda está cerca de su colegio -de hecho, más cerca que el domicilio familiar- y la alteración del entorno de amistades del menor que tiene ya casi diecisiete años, no es un factor relevante para considerar inidónea la vivienda propiedad de la madre custodia para la educación del hijo y su estabilidad psicosocial.

Así pues, la atribución del uso del domicilio de que son titulares a cada uno de los progenitores -quedando pues el hijo aun menor en la vivienda propiedad de la madre custodia- es una adecuada composición de los intereses de la unidad familiar en este caso, ajustada a las titularidades de cada una de las viviendas, quedando satisfecho el derecho de alimentos del hijo de manera adecuada. Por otro lado, el derecho de uso de la madre sobre el domicilio familiar, en el mejor de los casos, de haberse aplicado el art. 96-1 C.C ., concluiría el 22/11/2014, al alcanzar el hijo menor los 18 años, por lo que de igual forma tendría que desalojar dicho domicilio en el plazo de un año.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde de 2 de Noviembre de 2012 en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 975/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.