Sentencia Civil Nº 538/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 22/2013 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 538/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 22/2013

AUTOS Nº 1787/2010

En la Ciudad de Málaga a, veintiuno de octubre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ALDESA CONSTRUCCIONES SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA PIA TORRES CHANETA y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA MENA PEREZ. Es parte recurrida TIASTA PROMOCIONES SL que está representado por la Procuradora Dña. BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora doña Maria Pia Torres Chaneta en nombre y representación de ALDESA CONSTRUCCIONES SA contra TIASTA PROMOCIONES S L la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 187.409,89 euros.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Doña Berta Rodríguez Robledo en nombre y representación de TIASTA PROMOCIONES S L contra ALDESA CONSTRUCCIONES SA debo condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 236.151,39 euros.

Como resultado de compensar ambos creditos, Aldesa Construcciones SA debera abonar a Tiasta Promociones S.L. la cantidad de 48.741,50 euros.

Dicha cantidad devengara el interes legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas de la demanda principal ni de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de septiembre de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa actora Aldesa Construcciones S.A., interpone demanda contra la mercantil Tiasta Promociones S.L. en reclamación de 187.409, 89 euros, en concepto de retenciones practicadas por la demandada en virtud del contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales suscrito entre las partes el 1 de diciembre de 2004, para la construcción por la actora de 42 chalets unifamiliares adosados en la Urbanización Reserva de Los Monteros, Marbella, Málaga, propiedad de la demandada, por entender que esa retención carece de sentido una vez que la obra se encuentra totalmente acabada y recepcionada el 30 de octubre de 2006, y reparadas todas las deficiencias que fueron reclamadas. La promotora demandada se opuso a dicha pretensión de condena aduciendo la subsistencia de defectos en la obra que no se han atendido de contrario pese a las constates reclamaciones a tal objeto, de ahí que el acta de recepción de la obra fuera realizada con reservas, al tiempo que reconvenía en reclamación de los gastos que le supuso encargar la ejecución de las reparaciones a terceros, así como una indemnización por retraso.

La sentencia de primera instancia analiza la prueba practicada (documental pública y privada, interrogatorios , testificales y pericial) y concluye estimando parcialmente las demandas; respecto de las retenciones practicadas por la propiedad razona que, efectivamente, se le adeuda pero, del total retenido debe aplicarse a la reparación de las deficiencias a las que tuvo que hacer frente la promotora visto que no se trataba de mejoras sino de defectos constructivos que la constructora no atendió, siendo, por ende deficiencias imputables a Aldesa SA, si bien no estima la indemnización solicitada por retraso, aplicando la compensación judicial.

Contra dicha sentencia recurre en apelación la actora principal, que se basa -de forma resumida- en las siguientes alegaciones que sustenta en error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo:

1.-que no existe incumplimiento contractual previo por su parte, de ahí la injustificada retención de parte del precio, pues no persiste la función de garantía que legitima esa retención, cual es la subsistencia de defectos en la obra, cuando no se produjo requerimiento fehaciente alguno de contrario, tal y como en la cláusula 16ª del contrato de ejecución de obra se exigía en su caso.

2.- que quien incumplió fue la contraparte al no canjear las retenciones por un aval, ni abonar, por falta de tesorería, al año de la firma de la recepción definitiva, el 50% de las retenciones.

3.- que muchas de las facturas que se le imputan son de fechas anteriores a las reclamaciones y obedecen a mejoras, reformas o mantenimiento, concretamente las obrantes a los nº 34 a 38 de la reconvención, por importe de 73.599,12 euros. Y las enumeradas como 27, 30 a 33, 47 y 48, por la suma de 70.548,25 euros, se generaron entre el pago parcial de retenciones y burofaxes en los que no se menciona que se hayan hecho ya reparaciones y pago a terceros. Impugnando respecto de las demás su estimación al hilo del Informe pericial que al efecto aportó.

A todo ello y por su orden se opuso la apelada que interesó la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el Tribunal de primera instancia y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio -efectuado por la Sala en cumplimiento de la función revisora que le es propia- lleva a la Sala a compartir en parte las conclusiones fácticas sentadas por la Juzgadora a quo en la sentencia apelada, cuando entre otras consideraciones declara que procede condenar a Aldesa Construcciones S.A. a abonar a Tiasta Promociones, S.L. el importe de aquellas facturas que tuvo que pagar a terceros para la subsanación de defectos o terminación de obras imputables a la actora, pero no así, y es aquí donde se discrepa con lo resuelto en la Instancia, las correspondientes a obras y trabajos que nada tienen que ver con tales conceptos. Y es en tal particular donde se adelanta ya cabe acoger el recurso con revocación de la sentencia dictada cuando declara procedente la reclamación del importe total interesado vía reconvencional.

En orden a dar respuesta a los distintos motivos de apelación, en relación al primero expuesto se debe rechazar.

Se entiende en esta alzada que el tenor literal de la estipulación 16ª del contrato es clara y no deja duda sobre la intención de los contratantes, ( artículo 1281 del CC ). Y la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo' al respecto no resulta ilógica o irracional, sino más bien es la ajustada a los elementos probatorios obrantes en autos. Dispone textualmente dicha cláusula, 'de todas las valoraciones de la obra expedidas y aprobadas, incluso de la final, el PROMOTOR, practicará una retención del cinco por ciento (5%) de su importe, en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del presente contrato.

La devolución de las retenciones practicadas o aval sustitutorio (según modelo adjunto que se incorpora a este contrato como anexo nº 2), se realizará transcurridos veinticuatro meses, contados desde la fecha del acta de recepción de la obra sin reservas o desde la fecha de la subsanación de las deficiencias denunciadas en la recepcion. A la recepción sin reservas o desde la fecha de la subsanación de las deficiencias denunciadas podrá sustituirse el importe de las retenciones por aval bancario.

El año desde la recepción de las obras sin reservas o desde la subsanación de las deficiencias observadas (y siempre que la CONSTRUCTORA durante ese año haya subsanado los defectos de construcción denunciados en este periodo), podrá sustituir el aval aportado (según modelo adjunto que se incorpora a este contrato como anexo nº 2) en la recepción de la obra sin reservas por otro del 50% con vencimiento a los dos años de la recepción de las obras.

Si durante estos plazos, contados desde la recepción de las obras sin reservas o desde la subsanación de las deficiencias denunciadas, se producen daños materiales por defectos de construcción que hayan sido reparadas por el PROMOTOR, por no haberlas subsanado o reparado la CONSTRUCTORA habiendo sido requerido fehacientemente para ello, el coste de dichas reparaciones se imputará al importe de las retenciones practicadas o en su defecto al aval bancario.

Las retenciones y, en general, cuantas cantidades a favor del CONSTRUCTOR obren en poder del PROMOTOR, responderán, hasta donde alcancen, de todas las obligaciones del CONSTRUCTOR dimanantes del presente contrato, de su ejecución, o de su eventual resolución, y del resarcimiento de cualesquiera daños y perjuicios que puedan producirse como consecuencia del incumplimiento total o parcial de las obligaciones del presente contrato, siempre que sean determinados judicialmente.

No obstante lo anterior, en todo caso el promotor se reserva la posibilidad de reclamar al constructor las cantidades adeudadas por cualquier concepto y que sean determinadas judicialmente y que no hayan quedado cubiertas por las cantidades que obren en poder del promotor.

Si durante el citado plazo se producen daños materiales por defectos de construcción que hayan sido reparados por EL PROMOTOR, por no haberlas subsanado o reparado la CONTRATISTA habiendo sido requerido para ello, el coste de dichas reparaciones se imputará al importe de las retenciones practicadas o en su defecto al aval bancario.

La devolución de esta garantía no supondrá la exoneración de la responsabilidad del CONTRATISTA en los vicios o defectos constructivos si estos surgieran con posterioridad al vencimiento del plazo de garantía aquí establecido de conformidad con lo previsto en las Leyes de aplicación.'

Efectivamente, los elementos probatorios aportados al proceso permiten afirmar, con la debida y necesaria certeza, que el acta de recepción de la obra de fecha 30 de octubre de 2006 (doc. nº 3 de la demanda), en la que intervienen y firman la constructora, la promotora, y la dirección facultativa, fue efectuada con reservas, dejándose constancia de la existencia de deficiencias y repasos a concretar, y por tanto, que estaban pendientes de la debida subsanación por parte de la constructora, cuyo detalle se consignaba en anexo a dicha acta y que debían ser reparados en el plazo de 45 días. Asimismo, por la representación del constructor se manifestaba en dicha acta que, en cumplimiento de lo establecido en el contrato de obra, y del art. 6.2.e) Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , le ha sido retenido por el promotor un 5% del importe de ejecución, para garantizar, durante el plazo de garantía, el resarcimiento de vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de las obras.

Plazo de garantía durante el cual fueron constantes las comunicaciones dirigidas a la constructora para que acometiera las reparaciones, quedando acreditado por las documentales nº 55 y siguientes hasta el doc. nº 69 aportadas por Tiasta, los emails remitidos -ratificados en juicio y no impugnados- al personal de Aldesa desde Julio de 2007 en adelante para que procedieran a reparar las deficiencias apreciadas en elementos comunes y en viviendas de la promoción, que aún faltaban por acometer. Reconoce la promotora que si no se acompañó en dicho momento al Acta una relación detallada de todas las deficiencias fue por cuanto aún debían concretarse con los nuevos propietarios, y que al principio del periodo de garantía sí que se fueron atendiendo dichos repasos, y que se abonó tras el primer año el 50% de las retenciones practicadas, hasta que la constructora empezó a retrasarse y no atender las reparaciones.

Situación que desencadena finalmente la remisión de burofaxes, documentos 2 y 3 de la contestación, y 14 de la demanda principal, entre diciembre de 2008 y febrero de 2009, en los que vista la nula disposición de la constructora a ejecutar dichas reparaciones se la requiere ya formalmente para su realización, y que visto el tiempo transcurrido los acomete la promotora con cargo a las retenciones practicadas. No siéndole dable alegar la falta de un requerimiento en forma, cuando conocía sus obligaciones y estaba perfectamente al tanto de las incidencias en la promoción, por lo que tal hecho no le exime de su cumplimiento, dado el importante intercambio de correos electrónicos a tal objeto con las deficiencias denunciadas. Constancia de éstas es el Acta notarial de fecha 23 de marzo de 2009, doc. nº 4 de la contestación, que acredita la situación y estado de las viviendas y zonas comunes, donde puede observarse en las fotografías las humedades, grietas y resto de desperfectos denunciados, cuya reparación tuvo que acometer la promotora.

Acta que se encarga en medio de las reparaciones que ya se estaban llevando a cabo ante las continuas reclamaciones de los clientes, mucho de ellos ya viviendo en los inmuebles, quejándose de dichas deficiencias.

Debiendo decaer igualmente los alegatos relativos al aval bancario sustitutorio de las retenciones, al consistir en una estipulación pactada bajo el vocablo 'podrá' que dejaba a la potestad y elección de la promotora tal posibilidad.

TERCERO.-Ahora bien, como se ha adelantado, mejor suerte debe correr el tercero de los motivos de apelación. Efectivamente, las facturas obrantes a los números 34 a 38 objeto del recurso por importe de 73.599,12 euros, son, excepto la 34 y 35, anteriores a las fechas de los correos electrónicos reclamando reparaciones pendientes, en los que no hay manifestación alguna por parte de la promotora de que hubiera tenido que proceder con su peculio a reparar partidas no atendidas y a cargo de las retenciones. Facturas todas que, por demás, conforme se detalla en las mismas son de reforma, mejora o mantenimiento de las viviendas, y no otra cosa resulta de autos. Siendo que D. Feliciano , representante de RCR, 'Rebollo Construcciones y Reformas S.L.', testificó que no era quien estuvo a pie de obra, y no pudo responder en el sentido pretendido por la parte que lo propuso, puesto que él no estuvo presente en los trabajos realizados ni llegó a ver los posibles defectos (min. 38:10 del video 3), no sabe que se hizo (minuto 39;05 del mismo video), y de hecho ni siquiera él hacia las facturas (min. 34:40), por lo que no conoce su contenido (minuto 40:00). Por ello, no se puede considerar acreditado que esas facturas incluyan trabajos encaminados a reparar defectos presuntamente imputables a Aldesa Construcciones, S.A.. Se echa en falta un Informe técnico al respecto. Y el único existente efectuado por el Arquitecto Sr. Mateo , a requerimiento de ésta viene a sustentar lo dicho.

El informe Don. Mateo detecta que las facturas anteriores a la fecha del acta notarial son en su mayor parte reforma o mejora de la viviendas, según se recoge de la propia literalidad de las facturas, conceptos ambos que no admiten otra interpretación. Así tenemos las facturas que constan como documentos 34 a 38 de la contestación, que además incluyen conceptos como 'ampliación de ducha solárium', colocación de baño', 'mamparas', etc.).

En este sentido Dª Estefanía declara conocer que los propietarios estaban realizando modificaciones o nuevas obras en las viviendas , incluso buhardillas o plantas nuevas, y que el técnico de post-venta le manifestó que se estaban haciendo reformas, y no por la existencia de defectos, lo que dicho técnico, Don Carlos María , corrrobora en su declaración.

No obstante, en lo que se refiere a las demás facturas debe decaer su pretensión revocatoria pues las mismas han sido ratificadas y debidamente aclarados sus conceptos y naturaleza por D. Argimiro , D. Eulalio y D. Laureano . Y aunque generadas entre el pago parcial de la retención y los burofax la realidad es que se acometieron tales trabajos al hacer la constructora caso omiso a los requerimientos previos, y apremiada como estaba la promotora a entregar las viviendas perfectamente reparadas a los nuevos propietarios. Lo que empezó a hacer dado el caso omiso que obtuvo a sus comunicaciones, y a ello obedecen las facturas aportadas, excepto las expuestas, lo que en modo alguno contraviene, como se denuncia en el recurso el art. 1.098 CC , pues tuvo que encargarlas a terceros ante el previo incumplimiento de la contraparte de sus obligaciones durante el plazo de garantía. Entre las que se encuentran las facturas aportadas como documentos 42 a 52 de la contestación (control de reparaciones, efectuadas por D. Laureano y Dª. Ascension ), aclaradas y ratificadas en el juicio, que no obedecen, como se dice, a un mero capricho de la demandada, necesitada como estaba de técnicos para efectuar dicho control.

Por lo que no puede achacarse a ésta incumplimiento previo alguno, que por lo mismo lleva a rechazar el último alegato formulado interesando condena a abonar intereses en cuanto opera la compensación de créditos. Por lo que a la suma reclamada por reparaciones vía reconvencional de 236.151,39 euros se le resta en la alzada el importe de 73.599,12 euros, conforme se ha dejado dicho, resultando un total de 162.552,27 euros; crédito a compensar con los 187.409,89 euros, correspondiente al de la actora principal frente a Tiasta Promociones S.L., quedando a favor de ésta última 24.856,73 euros.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ALDESA CONSTRUCCIONES SA contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en autos de juicio ordinario nº 1787/2010 del que este rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución en el sentido de

1.- que la condena de Aldesa Construcciones S.A. a abonar a Tiasta Promociones S.L es de 162.552,27 euros, por lo que tras la compensación judicial de créditos Aldesa Construcciones SA debe abonar a Tialsa Promociones SL la suma de 24.856,63 euros.

2.- Dando por reproducidos cuantos otros pronunciamientos contiene su parte dispositiva

3.- Todo ello, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes en debida forma, y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.