Sentencia CIVIL Nº 538/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 679/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000679/2015

NIG: 3802342120140004900

Resolución:Sentencia 000538/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000541/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Damaso Pablo Padilla Mandillo Carmen Luisa Cruz Nuñez

Apelante Aurelia Julio Imeldo Bello Hernandez Carmen Alida Padilla Castilla

SENTENCIA

Rollo nº 679/2015

Autos nº 541/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 541/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Aurelia , representada por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla Castilla, y asistida por el Letrado D. Julio Imeldo Bello Hernández, contra D. Damaso , representado por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistido por el Letrado D. Pablo Padilla Mandillo, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Mª Mercedes Santana Rodríguez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla Castilla actuando en nombre y representación de Dña. Aurelia asistida del Letrado D. Julio Imeldo Bello Hernández contra D. Damaso representado por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez y asistido por el Letrado D. Pablo Padilla Mandillo y frente al Ministerio Fiscal; y en su consecuencia adoptar las siguientes medidas en relación a la menor habida de dicha unión:

1º.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida en la convivencia, quedando compartida la patria potestad entre ambos progenitores, por lo que ambos padres vienen obligados a someter a la decisión de ambos todas las cuestiones que afecten a la menor en cuanto a colegios, asistencias médicas y otros asuntos relativos a la escolarización o salud de las misma.

2º.- Se atribuye a favor del padre régimen de visitas consistente en los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 19 horas del domingo.

Asimismo le corresponderá disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares de verano, y se fijarán los meses de julio y agosto, haciendo coincidir el mes con el disfrute por el padre de sus vacaciones.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde la finalización de la actividad escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde dicho día y hora hasta el 7 de Enero a las 20 horas, eligiendo la madre los años impares la primera mitad y el padre en los pares y el segundo período a la inversa. El día 25 de diciembre y el 6 de enero aquel progenitor que no esté en compañía de la menor podrá tenerla consigo desde las 16 a las 20 horas.

Corresponderá igualmente a los progenitores disfrutar de la Semana Santa en su integridad alternándose los años, así el padre en los años pares y la madre en los impares.

Entre semana disfrutará de la compañía de su hija el día en que los progenitores se pongan de acuerdo y en caso contrario los miércoles que será recogida por el abuelo a la salida del colegio y entregada por el padre en el domicilio materno a las 20.30 horas, dado que el padre sale del trabajo a las 18.30 horas.

En todo caso la menor será recogida y entregada en el domicilio materno salvo que se realice la recogida en el colegio.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija se fijará cantidad de 160 euros al mes, que ingresará el padre en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el INE o el que legalmente le sustituya. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos escolares que sean necesarios y útiles para la hija, siempre que estén debidamente acreditados por la madre entendiéndose por tal, actividades extraescolares, y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que posean los padres, en todo caso estos gastos deberán estar siempre debidamente justificados por la madre y mediante la presentación de la correspondiente factura, así como es necesario que los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos, salvo en casos de urgencia.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 160 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio del 'mínimo vital', interesa se incremente a la de 220 euros o, subsidiariamente a la de 180 euros.-

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2005, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante se encuentra desempleada aunque percibe una ayuda de 480 euros, desconociéndose su duración; se sostiene en el recurso que ya no la percibirá en el 2016, pero nada prueba sobre este extremo.- Destacar además que reside con la menor en una vivienda de alquiler por la que abona 300 euros mensuales (documento 5 de demanda).- La parte demandada trabaja con una nómina de 800 o 900 euros mensuales y también abona un alquiler.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo y que la cantidad establecida respeta el principio de proporcionalidad con las posibilidades del recurrente, insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, y acorde a las necesidades de la menor, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y ser de índole puramente económicas las cuestiones suscitadas.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Aurelia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.