Sentencia CIVIL Nº 538/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 622/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 622/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 441/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Jesús Carlos
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 538/2017
Magistrados:
D. Francisco Herrando Millán
Dª Maria del Mar Alonso Martinez.
D. Antonio Martínez Cendán
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de junio de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 441/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 20/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Jesús Carlos .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. JAUME GASSO I ESPINA en representación de D. Jesús Carlos contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD de la suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a restituir al actor la cantidad de DICECIOCHO MIL DOCE EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (18.012,9 euros) más los intereses legales desde la formalización del contrato, minorados con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato por la actora, con condena en costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso peticionando la confirmación de la resolución apelada .



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente que una participación preferente es un título valor, y que los contratos celebrados entre las partes son contratos de compraventa, lo que considera determina la relación contractual que une a la entidad con los apelados.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por error a la hora de prestarlo, para la celebración del contrato y declara nulo éste, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad.

Ahora bien sí debe signicarse, conduciendo la tesis de la recurrente a la existencia de la excepción de caducidad de la acción , que no valora ésta Sala la concurrencia de la misma, compartiendo el criterio de la resolución de instancia. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' En consecuencia, por lo expuesto, no puede apreciarse aquella excepción, constando en autos que la solicitud de arbitraje aconteció en el año 2013, la aceptación de la oferta de adquisición de acciones también en 2013, presentándose la demanda al año siguiente.



TERCERO.- La ausencia de asesoramiento es la siguiente cuestión que se suscita en el recurso, exponiendo que no vendió obligaciones de deuda.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Es por ello que no puede estimarse ésta alegación.



CUARTO.- Seguidamente opone la recurrente la existencia de confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la nulidad, por la venta al FGD y su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos sin queja alguna, hasta que tuvo lugar el canje.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procecido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Asimismo debe aludirse a que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. '

QUINTO.- La acreditación del vicio del consentimiento, la carga de la información facilitada y el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador es el siguiente punto del recurso, y a la vista de la prueba practicada resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifestado por el Sr. Barón, quien como señala la resolución apelada, expuso que el producto se vendía como seguro, sin que se le comentara al cliente la posibilidad de pérdida del capital. A tales datos debe unirse que de la documental que efectivamente consta entregada a los actores no resulta posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, sin que el hecho de que hubieran tenido a su disposición el folleto de la entidad o la publicación de la CNMV o el folleto de la emisión, les hubiera posibilitado una correcta comprensión, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera específica ni general, hace que no pueda comprenderse como funcionaba el producto adquido.

No altera lo anterior el hecho de que la apelante no tuviera en estos momentos a su disposición más prueba relativa al año de la firma , pues ello no desvirtúa lo expresado, ni pueda perjudicar a la apelada, sino únicamente a quien hubiera podido deshacerse de aquella .

No se facilitó , por lo expuesto , la información pertinente y que conforme a la legislación vigente al momento de suscripción incumbía a la demandada, y por ello no pueden apreciarse las alegaciones de la apelante.



SEXTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre los intereses legales, expresándose que no puede condenarse a un tipo de interés superior al que teóricamente se hubiera percibido con otro producto.

Además se refiere que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero .

Finalmente valora que en justa contraprestación también debería aplicarse el interés legal del dinero a los rendimientos generados por el producto y que abonó.

La resolución apelada dispone la condena de la demandada a la demandada a restituir 18.012,9 euros, más los intereses legales desde la formalización del contrato, minorados con los interes percibidos durante la vigencia del contrato.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan. Ahora bien , debe acordarse también la aplicación del interes legal para los rendimientos a devolver, por la misma argumentación, presentándose una situación ajustada a derecho y equilibrada.

SÉPTIMO.- Por último se refiere en el recurso que existe como mínimo dudas de derecho, con alusión a la consumación, lo que determinaría la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación, atendiendo a la estimación sustancial de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante, dudas de derecho ni de hecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existen al efecto y que no fueron puestas de manifesto siquiera al contestar a la demanda.

OCTAVO.- La estimación parcial de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada no deban imponerse a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Barcelona , la cual se revoca en el único extremo de fijar que para determinar la suma que deberá aminorarse del importe a percibir por la actora deben aplicarse los intereses legales a los rendimientos, confirmándose el resto. No procede expresa imposición de las costas de esta alzada .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.