Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 338/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/005406
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0005406
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 338/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 395/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 C.B
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a / Abokatua: IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA
Recurrido/a / Errekurritua: Hermenegildo
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diecisiete de octubre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 538/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 338/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 395/16, promovido por DIRECCION000 C.B., dirigida por
el Letrado D. Igor de Salazar Iñiguez de Heredia y representada por el Procurador D. Javier Area Anitua, frente
a la sentencia nº 34/18 dictada el 26 de enero de 2018 , siendo parte apelada D. Hermenegildo dirigido
por el Letrado D. Jesús Mª Alonso Bengoa y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de
Mendiola, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 34/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Javier Area Anitua en nombre y representación de DIRECCION000 C.B., contra D. Hermenegildo , con expresa imposición al pago de las costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de DIRECCION000 , C.B., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.

Hermenegildo escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 11-09-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 9 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

DIRECCION000 C.B. (en lo sucesivo DIRECCION000 ) interpone demanda de procedimiento monitorio solicitando se le abone la factura presentada (anexo nº 2 de la demanda, folio 4), que responde a las obras de rehabilitación realizadas en el inmueble propiedad del demandado Hermenegildo .

La demanda es objeto de oposición, y ésta, a su vez, contestada por DIRECCION000 que, resumidamente, viene a decir que, las obras realizadas responden al proyecto de ejecución encargado por la propiedad y presupuestadas por la constructora; que las partidas ahora reclamadas no fueron objeto de presupuesto, si bien, todas ellas han sido ejecutadas de forma correcta.

En el apartado de conceptos la factura indica: 'Imprevistos de la obra que se están realizando de la cubierta del tejado y fachadas'.

Las partidas que describe a continuación la promotora y cuya cuantía reclama son las siguientes: 1.- Presupuesto 94-A 1.- En la fachada de la casa : - Recrecido de enfoscado de los zunchos.

2.- En las paredes interiores del garaje : - Levantamiento de paredes con aislamiento térmico.

- Cargaderos de ventanas y puerta de entrada (3 uds.) - Cerramiento de garaje con espacio borda.

2.- Presupuesto 94-B 1.- En el cuarto de apeos : - Cerramiento de ladrillo y mortero en el hueco de la puerta.

- La zanja y acometidas de tubos de agua y la luz a depósito.

- El muro de pared, encofrado, emparrillado y hormigón.

3.- Presupuesto 94-D 1.- Mejora en la chimenea: - Tres tubos de acero inoxidable de doble pared.

El importe total de todos estos trabajos asciende a 6.483,26 € más el 10% de IVA, en total 7.131,59 €.

El promotor, Hermenegildo presenta escrito de contestación y oposición a la demanda alegando que la obra adolece de defectos de construcción y este fue el motivo por el que se negó a pagar la factura pendiente.

Además, advirtió al constructor de que no ejecutase las obras pendientes. Describe las partidas que considera defectuosas: 1.- Levantes de ladrillo . Se han ejecutado levantes de ladrillo hueco doble sobre muros de mampostería de piedra en todo su espesor sobre los que recaen los pesos de viga- zuncho de hormigón armado de 45 cms de altura, y a su vez los pesos propios de la cubierta de madera, y los que debe soportar como sobre carga de uso. Estas soluciones no están previstas en el proyecto.

2.- En la vivienda y la borda .

a) Cerchas. Se han ejecutado cinco cerchas cuando en el conjunto de la vivienda había proyectadas tres.

1.a) Se ha variado su tipología estructural.

1.b) Medidas de las piezas de las cerchas. Reducción de volumen de las cerchas.

1.c) Pilar de madera. En una de las cerchas que cierra la parte bajo cubierta, yen el punto más alto del conjunto se ha ejecutado un pilar coincidiendo con el eje central de la cercha.

1.d) Flecha cerchas. Todas las cerchas tienen sus piezas inferiores o tirantes combadas.

1.e) Vigas entre cerchas. Se han construido reduciendo un 50 % su sección.

3.- En la zona de garaje .

En la fachada del garaje se ha ejecutado un levante de ladrillo hueco doble, y sobre este apoya una viga de hormigón armado. No existen detalles concretos para la ejecución de la misma.

4.- Muros de mampostería de la borda .

En diferentes zonas de los muros de la borda no están acabado el remate de la piedra.

5.- Se han incluido partidas no presupuestadas .

6.- Aislantes .

Debería ser de 8 mm., sin embargo, se ha colocado de 4 mm.

7.- La obra no se ha ejecutado conforme a las normas de la buena construcción .

8.- Daños producidos por el agua durante la ejecución .

Por no haber puesto un toldo de protección o similar.

La contestación de Hermenegildo concluye solicitando '- se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento '.

El demandado no reconviene, en el encabezamiento anuncia la contestación a la demanda y en el súplico que se desestime la demanda interpuesta por DIRECCION000 .

La sentencia de instancia desestima la demanda, acoge la pericial realizada a instancias de la parte demandada y concluye que la obra adolece de importantes defectos, la valoración de los mismos es superior a la factura reclamada por DIRECCION000 , motivo suficiente para rechazar la reclamación.

La actora impugna la sentencia alegando como principales motivos de recurso vulneración de los derecho de defensa por infracción de los art. 217 y concordantes LEC ; infracción del os art. 1.101 , 1.544 , 1.938 CC , y art .11 y 17 LOE ; incongruencia de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Vulneración de los derechos de defensa .

Siguiendo el orden del recurso comenzaremos por lo que denomina vulneración del derecho de defensa.

El recurrente habla de contestación-reconvención, cuando realmente la parte demandada no reconviene, hemos resaltado en los párrafos anteriores lo que literalmente dice la contestación en el encabezamiento del escrito y en el súplico, de sus expresiones no podemos deducir que exista reconvención a la demanda, esto significa que el demandado únicamente puede oponerse a las partidas reclamadas por el constructor, respecto de las no reclamadas en la demanda, si considera que están mal ejecutadas, debió interponer reconvención.

No siendo así nos limitaremos a analizar las partidas reclamadas y la valoración que realiza la misma factura.

La demanda y la reconvención no sólo deben tener conexión en sus pretensiones, ex art. 406 LEC , sino que debe estar expresamente formulada, y en el presente caso, como ya hemos dicho, no se ha formulado.

En relación a la 'famosa grieta', la parte demandada no hace alegación alguna en su escrito de contestación, se trata de un hecho que intenta introducir extemporáneamente, que no fue objeto de contradicción por la parte actora puesto que no lo conoció a tiempo, de entrar en su análisis dejaríamos a Joifra en indefensión respecto de éste extremo. Y no es ésta la única partida que va a quedar rechazada como consecuencia de no haber formulado reconvención.



TERCERO.- Infracción del art. 1.101 , 1.544 , 1.938 CC , y art. 11 y 17 LOE .

El recurrente argumenta que cumplió con el proyecto, la dirección técnica lo reconoce en el acto de juicio, no existen pruebas que acrediten que el constructor se apartó del proyecto, los daños ocasionados por deficiencias en el proyecto deben imputarse a la dirección técnica, conforme establece el art. 17 LOE .

En relación a esta cuestión conviene precisar que, como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.015 (entre otras muchas), el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7 y 1258 del Código civil ) porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato.

Para analizar los defectos alegados por la parte demandada conviene acudir a los informes periciales aportados por las partes.

El TS recuerda en sentencia de 17 de mayo de 2016 , ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana critica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior '.

Se recuerda igualmente en STS 30 de noviembre de 2010 , que reitera la de 16 de marzo de 2016 , que al no contener el precitado art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, '...

ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado '.

Esas reglas de la sana crítica, según la tan mentada sentencia obligan a ponderar, entre otros criterios y por lo que aquí interesa 'Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro'.

Consecuencia de lo anterior es que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada, lo que supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información.

El perito Sr. Pedro Antonio (folios 265 y ss) hace una descripción de las obras, revisa la última certificación y concluye que la obra se ajusta al proyecto y que los trabajos están finalizados de forma correcta.

Respecto a las obras ejecutadas fuera de presupuesto y reclamadas en la factura anexa a la demanda afirma que no cabe duda sobre la ejecución de las mismas ni de su calidad.

En cambio, el informe emitido por el perito Ángel Daniel concluye la existencia de defectos en algunas de las partidas ejecutadas por DIRECCION000 . El perito no solo analiza las partidas descritas en la factura cuya cuantía reclama el actor, también aquellas que la propiedad considera defectuosas, como la cubierta, zunchos, el pilar de madera, y otras, partidas que el propietario asintió en el presente procedimiento en cuanto que no ha interpuesto reconvención, no puede ahora reclamar la indemnización correspondiente por mala ejecución ni tampoco la compensación. Esta es la razón por la que nos limitaremos a analizar las partidas reclamadas por la demandada.

Partida 1.1 . Recrecido de enfoscado de los zunchos, bajo la cubierta de la casa. Afirma el perito que esta partida no debería ser abonada por la propiedad, no es un elemento añadido o surgido de improviso, sino que debería estar previsto el levante de dichos muros e incluido desde el principio en el presupuesto inicial.

Se trata del recrecido en la fachada hasta la cubierta, se puede apreciar en las fotografías del informe al folio nº 447. La conclusión del perito nos parece coherente y correcta, no entendemos que esta partida no estuviese incluida en el presupuesto inicial, de lo contrario se habría dejado al aire medio metro entre la cubierta y la fachada, algo totalmente ilógico.

La partida asciende a 840 euros que no se estiman.

Partida 1.2 . En la zona del garaje, levantamiento de paredes con aislamiento térmico. Dice el perito que se ha levantado una hoja completa interior de ladrillo hueco doble al interior de la existente, y sobre ambas hojas apoya un zuncho de hormigón armado, así como los durmientes y los pesos de la cubierta inclinada que cubre dicho espacio. El mismo perito informa que esta solución no está prevista en proyecto y es de vital importancia, se trata de una fachada estructural que soporta el peso de la cubierta y sus cargas.

Si la pared interior no estaba en el proyecto significa que se ha ejecutado a propuesta del promotor, o al menos, éste la ha consentido. La solución adoptada trata de aislar el habitáculo de las inclemencias externas, y mejora estéticamente el interior. No queda acreditado que el tejado y la viga de hormigón apoye sobre el ladrillo, al contrario, si el tejado ya estaba concluido cuando se realiza la pared, cuesta creer que apoye en la misma. En la fotografías al folio 532 no se puede apreciar lo que dice el perito, más bien parece que los zunchos apoyan en la pared exterior. En consecuencia, procede estimar esta partida, que asciende a 2.625 €.

Respecto del aislante, no era el previsto en el proyecto de 8 mm., procede abonar su importe.

Partida 1.3 . Cargaderos en ventanas y puerta de garaje. Tiene relación con la anterior, los cargaderos en puerta y ventanas del garaje son consecuencia de la ejecución de la pared interior de ladrillo que no estaba en el proyecto. El perito vuelve a decir lo mismo, la hoja está suelta, no debería tener misión estructural, pero ya hemos dicho que no nos parece una deducción lógica, y no queda corroborada por otros indicios. En las fotografías tampoco muestra que la cubierta y la viga de hormigón apoyen directamente en una simple pared de ladrillo realizada con posterioridad a la estructura y a petición de parte sin que tenga que ver con el proyecto de ejecución. La partida que asciende a 398 euros se estima.

Partida 1.4 . Cerramiento de garaje con espacio borda. Se trata de un tabique intermedio de separación entre la borda y el garaje, que se encuentra situado a diferente altura. La hoja de ladrillo parte de una hoja existente que formaba el anterior cierre del garaje y borda. Afirma el perito que el tabique es defectuoso, con cambios de planos y falta de unión respecto a los elementos de su perímetro. En las fotografías se aprecia que la obra no es demasiado fina, pero también es cierto que no está concluida. Lo ejecutado es lo que se factura, procede estimar la cuantía de esta partida que asciende a 225 euros.

En cuanto al cuarto de apeos (presupuesto 94-B), el perito considera que las partidas que se incluyen están realizadas de forma correcta y se podrían certificar las cantidades de 1.945,20 más su IVA correspondiente, sumando la cantidad de 2.139,72 euros.

Y lo mismo respecto del Presupuesto 94-D, las partidas están realizadas de forma correcta, se puede certificar la suma de 450, 06 más IVA, lo que supone 495,07 euros.

Así las cosas procede estimar la suma de 5.643,26 € más el IVA del 10 %, en total 6.207,56 euros.



CUARTO.- Sobre la incongruencia .

La jurisprudencia viene diciendo que si se denuncia incongruencia ha de ponerse en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos, o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio, no con los que contienen meros 'obiter dicta'.

La sentencia resuelve en el fallo los pedimentos de la demanda, no es incongruente, si bien, sus fundamentos no han sido demasiado explícitos, omite algunas de las cuestiones planteadas y valora de forma errónea la prueba pericial, ni siquiera atiende las conclusiones del informe del perito Sr. Ángel Daniel cuando dice que las dos últimas partidas son correctas, lo que hubiese sido suficiente para estimar parcialmente la demanda.



QUINTO.- Intereses .

Que además del principal, los obligados al pago harán efectivos los intereses legales conforme a lo establecido en el art. 576 LEC .



SEXTO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición, ni en primera instancia ni en esta apelación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DIRECCION000 C.B. representado por el procurador Javier Area contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 395/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DIRECCION000 C.B. debemos CONDENAR a Hermenegildo a que abone al actor la suma de 6.207,56 euros, más los intereses legales.Y todo ello sin expresa imposición de costas, ni en la instancia, ni en esta apelación.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0338-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.