Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 303/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.151.00.2-2015/0001018
Recurso de Apelación 303/2018
Autos Nº: 497/15
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Mariola
Procuradora: DOÑA MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Apelado-demandado: DON Sebastián
Procuradora: DOÑA RAQUEL NIETO BOLAÑO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 538
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 19 de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 497/15 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Mariola , representada por la Procuradora Doña María
Begoña Cendoya Arguello.
De la otra, como apelado-demandado Don Sebastián , representado por la Procuradora Doña Raquel
Nieto Bolaño.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : 1º ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por doña Mariola contra don Sebastián .

2º DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO contraído entre doña Mariola y don Sebastián .

3º ESTABLECER COMO MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO las siguientes: -Patria potestad compartida sobre los dos hijos menores.

- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre.

- Régimen de visitas entre el progenitor no custodio ( el padre) y los hijos menores. No se establece ningún régimen de visitas mínimo que las partes deban cumplir, y ello sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen ambas partes para que el padre pueda comunicar con sus hijos, visitarlos, o estar en su compañía, todo ello en el modo, tiempo y lugar que las partes acuerden.

- Pensión de alimentos. El padre contribuirá a satisfacer los alimentos de sus hijos pagando a la madre una pensión de 200 euros al mes ( 100 euros por cada uno). Dicha cantidad será abonada los doce meses del año dentro de los cinco primeros días de cada mes del modo que designe la madre, y será actualizada anualmente con efectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo correspondiente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Gastos extraordinarios de los dos hijos menores. Se pagarán al 50% por ambos progenitores.

- se prohíbe la salida de los menores del territorio nacional español sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, sin autorización judicial.

4º DECLARAR DISUELTO EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

5º NO CONDENAR AL PAGO DE LAS COSTAS a ninguna de las partes de este procedimiento.

6º DEJAR SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES acordadas por auto de fecha 26 de noviembre de 2015 dictado en pieza separada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al fiscal.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno mandamiento a tal fin.

Líbrese oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado poniendo en su conocimiento la prohibición de salida del territorio nacional español de los hijos como medida de garantía de su cumplimento.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Mariola , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Sebastián y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que la patria potestad sea ejercida por la madre en exclusiva y que la pensión se fije en 200 euros al mes y alega entre otras razones que el demandado convino en 200 euros por cada niño y destaca que el padre ha mandado dos veces dinero. Y significa que el padre no se ha opuesto a la atribución de la patria potestad a la madre.

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que protege el interés de los menores.

Por su parte D. Sebastián pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la pensión es justa y señala que el padre no ha desaparecido y considera que no hay causa legal para privarle de la patria potestad.



SEGUNDO.- Se pretende en primer lugar que se otorgue el ejercicio de la patria potestad a la madre en exclusiva respecto de los dos hijos de 13 y 15 años de edad como nacidos el 17 de enero de 2005 y 30 de octubre de 2002.

Dispone el Artículo 156 del Código Civil : 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'.

En los presentes autos consta que después de la transformación del procedimiento en contencioso, tras una inicial conversión a los trámites del mutuo acuerdo , y durante el mismo el ahora apelado regresa al país de origen , Rumanía, para - al parecer - residir durante un tiempo en el Reino Unido, acreditándose en los autos que se reciben sendos envíos , por su cuenta, desde el Reino Unido uno en fecha 6 de abril de 2016 de una cuantía de 218,54 y otro de 662,11 el 4 de mayo de 20 16.

Tales puntuales remesas en modo alguno evidencian la atención y cumplimiento de las obligaciones paterno- filiales que incumben al progenitor no custodio por parte del ahora apelado, de quien , por lo demás se desconoce el actual paradero por cuanto si bien manifiesta inicialmente su intención de regresar a su país de nacimiento, Rumanía, se traslada - al parecer - al Reino Unido , origen de procedencia de aquellas transferencias monetarias, que, en cualquier caso , no son, directamente , gestionadas por el propio interesado dado que en dichos trámites figura, en realidad , como remitente un tercero ajeno a este procedimiento de forma tal que se desconoce con exactitud el domicilio o residencia actual del Sr. Sebastián .

En esta tesitura, la Sala entiende que en beneficio de los menores procede estimar el recurso planteado, dado que la atención de los hijos en cuantas decisiones precisen las actividades educativas, formativas y personales de los menores , en general , requieren de la realización de trámites y actuaciones puntuales que es necesario llevar a cabo, habitualmente, en cumplimiento de plazos ágiles y determinados, lo que se impide o cuando menos se dificulta, en extremo, con la actual situación del apelado , de paradero desconocido, lo que determina en este punto el acogimiento sustancial del recurso planteado y conlleva la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta que no constan acreditados los ingresos del padre y valorando las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta que no se prueban las remuneraciones del interesado.

Consta que la madre en el año 2015 fue perceptora de una prestación por emergencia social de 492 euros, teniendo ingresos de 400 euros al mes y tenido gastos de natación de la niña de 40 euros, acudiendo ambos menores a un centro de enseñanza público y generando también, la niña, un gasto de clase de zumba de 15 euros, además de los propios y habituales de unos niños de su edad.

En esta tesitura y como quiera que no se prueba fuente de ingresos, remuneraciones o recursos de clase alguna del obligado al pago - al margen de aquellas transferencias - la Sala no encuentra razones para modificar el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada, que por ello ha de ser mantenida.

En efecto, dice la doctrina del Tribunal Supremo , valga por todas la sentencia de 17 de febrero de 2015 , que: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, .............

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» En esta tesitura la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio del Juzgador de la Primera Instancia todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Mariola contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2016, por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 497/15, entre dicha litigante y Don Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se otorga el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hijos a la madre doña Mariola .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0303-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe