Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 190/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 538/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 190/2017
AUTOS Nº 503/2015
En la Ciudad de Málaga a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 503/2015 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
BOSTADSRÃTTSFÖRENINGEN YAMASOL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta
alzada representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER BLANCO RODRIGUEZ. Es parte recurrida C.P.
EDIFICIO000 que está representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE HUESCAR DURAN, que en la
instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/02/2016, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Huéscar Durán en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 condeno a BOSTADSRATTSFORENINGEN YAMASOL (BRF) en los siguientes términos: Condeno a la demandada a dejar libres y expeditas las zonas y elementos comunes, eliminando los cerramientos y dejándolos a disposición de los órganos de representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 .

Condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (45.768,54 euros), incrementada en el interés legal correspondiente, hasta su completo pago.

No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 25/06/2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , se formula demanda frente a la entidad mercantil BOSTADSRATTFORENINGEN YAMASOL (BRF), en ejercicio acumulado de dos acciones, cuales son: 1.- Una acción real, la denominada acción reivindicatoria , encaminada a la recuperación de la posesión de determinados elementos y espacios comunes, tales como la habitación del portal de entrada al edificio, cuarto de maquinaria, cuarto-almacén, habitación de buzones de correo, cuarto de baño, etc. integrados en el ámbito de la Comunidad actora, que se dicen indebidamente detentados por la mercantil demandada, partícipe de la Comunidad; ello previa declaración de la titularidad de dichos elementos comunes a favor de la demandante. 2.- Una acción personal, en reclamación de la cantidad de 45.768,54 euros , liquidación del saldo deudor que la demandada mantiene con la Comunidad, hasta el mes de enero de 2015, aprobada por acuerdo adoptado en la Junta de propietarios fecha 13 de febrero de 2015. Más intereses legales y costas.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, oponiendo frente a la pretensión actora diversas excepciones procesales y de fondo.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, condenando a la demandada a dejar libres y expeditas las zonas y elementos comunes, eliminando los cerramientos y dejándolos a disposición de los órganos de representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , así como condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (45.768,54 euros), incrementada en el interés legal correspondiente, hasta su completo pago. Sin expresa imposición de costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, y contra la previa resolución judicial (auto de fecha 17 de septiembre de 2015) por la que se resuelven las excepciones procesales de previo pronunciamiento opuestas por la parte demandada y que habían sido desestimadas en el acto de la audiencia previa. El recurso de apelación se sustenta en diversos motivos , formulados con carácter subsidiario, por los que se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos judiciales recaídos sobre las siguientes cuestiones: 1.- Excepción de falta de representación procesal de la parte demandante. 2.- Excepción de litispendencia. 3.- Prejudicialidad civil. 4.- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. 5.- Excepciones sobre la cuestión de fondo.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos:

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de representación procesal de la parte demandante.

Al amparo del primer motivo del recurso de apelación, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento judicial, expresado en el auto de fecha 17 de septiembre de 2015, por el que se rechaza la excepción de falta de representación de la entidad actora, por haberse otorgado el poder que ampara la representación de la Comunidad de Propietarios actora por una persona, don José , en representación de la mercantil OGIJARES 2006, S.L., que detentaba la presidencia de la Comunidad, siendo así que el otorgante del poder no ostentaba facultad representativa alguna de dicha sociedad mercantil en el acto del otorgamiento, y que, además, tampoco detentaba la representación de dicha sociedad mercantil en el momento de la interposición de la demanda, formulada por la Procuradora Sra. Huescar Durán amparando su representación procesal con el mencionado poder.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, por su patente falta de rigor jurídico, compartiéndose plenamente por la Sala las acertadas consideraciones que sirven de fundamentación jurídica al pronunciamiento impugnado.

Efectivamente, consta que el poder que ampara la representación procesal de la Procuradora Sra.

Huescar Durán, fue otorgado en fecha 18 de junio de 2012 por don José , en su condición de representante legal de la mercantil OGIJARES 2006, S.L., que a la sazón detentaba la presidencia y, por ende, la representación legal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 . También consta que en Junta de propietarios de 8 de mayo de 2014 se ha ratificado el nombramiento de la mercantil OGIJARES 2006, S.L.

como presidenta de la Comunidad demandante, y que el poder de representación procesal de fecha 18 de junio de 2012 se mantiene vigente, al no haber sido revocado. Siendo clara, por lo expuesto, la virtualidad del controvertido poder notarial de representación procesal, abstracción hecha del cambio experimentado por el sustrato personal de la representación legal de la mercantil OGIJARES 2006, S.L. con posterioridad a su otorgamiento, que a partir de la fecha de 5 de febrero de 2014 ha pasado a ser detentada por el Sr. Miguel . Careciendo de soporte jurídico alguno la pretensión de la parte apelante de atribuir al cambio en la representación legal de una sociedad mercantil una suerte de eficacia revocatoria de los poderes anteriormente otorgados por los órganos de representación de la misma sociedad.



TERCERO.- Sobre la excepción de litispendencia.

Inicialmente, han de obviarse las alegaciones de la parte apelante en las que se pone de manifiesto una actuación del órgano judicial de primera instancia, sobre admisión de documento presentado por la parte demandante (copia de sentencia nº 212/2015 de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola ), calificada de irregular por supuesta infracción del art. 271 LEC . Y ello por la intrascendencia de tales alegaciones en la resolución del recurso, ante la ausencia de petición expresa por la parte apelante sobre este particular.

Entrando en la decisión del motivo del recurso, la parte apelante reitera en esta alzada las alegaciones que sirvieron de fundamento a la formulación de la excepción de litispendencia, para la que se invocó por la demandada la existencia de un anterior proceso, Juicio Ordinario nº 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, manteniendo la apelante la procedencia de dicha excepción y resaltando la contradicción que comporta el hecho de que la Juzgadora a quo haya desestimado la excepción, por no darse la triple identidad de personas, objeto y causa exigida legal y jurisprudencialmente, para seguidamente fundamentar la estimación de la demanda en el propio contenido de la sentencia recaída en aquel proceso.

Es finalidad de la excepción de litispendencia el evitar la eventualidad de dos resoluciones distintas sobre idéntica cosa en perjuicio de la institución de la cosa juzgada y del prestigio de la función jurisdiccional, esto es, impedir que pueda formarse viciosamente la cosa juzgada. Son presupuestos de la litispendencia la concurrencia de dos litigios iniciados sobre un mismo objeto, entre las mismas partes y por demandas basadas en la misma causa de pedir ( SSTS 31 junio 1990 y 2 noviembre 1999 ). Habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que la litispendencia sólo puede existir si hay pendiente pleito sobre lo mismo y la resolución que pueda recaer en el primero ha de producir cosa juzgada. La litispendencia actúa como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SSTS 25 noviembre 1993 y 8 julio 1994 ). La procedencia de la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, exige que entre ambos pleitos exista la mas perfecta identidad objetiva, subjetiva y causal.

A través de un estudio comparativo del presente proceso y del invocado como precedente por la parte demandada ahora apelante en apoyo de la apreciación de la excepción de litispendencia, se advierte, en sintonía con el pronunciamiento establecido en la resolución apelada, auto de fecha 17 de septiembre de 2015, que en ambos procesos no concurre la necesaria identidad subjetiva, objetiva y causa, presupuesto ineludible del instituto de la litispendencia. En este orden de cosas, es patente la diversidad del objeto de uno y otro proceso, al igual que diferente la causa de pedir. Lo que impide la apreciación de la existencia de litispendencia, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse sobre una eventual prejudicialidad civil, formulada por la parte demandada con carácter subsidiario. Lo que será resuelto a continuación.

En cualquier caso, sustentada la pretensión de la parte apelante en la eventualidad del dictado de una sentencia estimatoria firme en los autos de Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, promovidos por la mercantil BRF, en solicitud de declaración de la nulidad parcial de la escritura pública de Declaración de Ampliación de Obra Nueva y División Horizontal, de fecha 21 de noviembre de 2005, y de la escritura pública de compraventa, de fecha 21 de julio de 2006, en lo relativo a las cuotas de participación en propiedad, fijadas y reconocidas en dicho títulos, a favor de las distintas fincas que conforman el EDIFICIO000 , y en solicitud de la declaración de haber lugar a la rectificación de las cuotas de participación correspondientes a las referidas fincas, con cancelación y corrección de las correspondientes inscripciones registrales, es lo cierto que la pretensión de la parte apelante ha quedado desvirtuada al haber desaparecido el soporte sobre el que descansaba, al haber sido desestimadas en firme las pretensiones de nulidad deducidas en el citado Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, ello en virtud de la Sentencia nº 184/2018, de 28 de marzo, dictada por la Sección 5 ª de la AP de Málaga, que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia. Operando, así, los efectos de la cosa juzgada respecto de las cuestiones resueltas en el repetido proceso, confirmándose la validez de las escrituras públicas impugnadas por la mercantil BRF y, consecuentemente, la legalidad y virtualidad de las cuotas de participación atribuidas a cada una de las fincas integradas en el EDIFICIO000 y comprendidas en el ámbito de la Comunidad de Propietarios actora.

Lo anterior es aplicable a las alegaciones de la parte apelante sobre la excepción de litispendencia conectadas con el procedimiento de Juicio Ordinario 174/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, promovidos por la mercantil BRF en ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de fecha 31 de octubre de 2013 aprobando la liquidación del saldo deudor de la mercantil BRF, como partícipe de la Comunidad. También en este caso se ha producido la desestimación judicial firme de la pretensión impugnatoria de la mercantil BRF, mediante el dictado de la Sentencia nº 291/2017, de 5 de junio, de la Sección 5ª de la AP de Málaga, que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia dictada en aquel proceso.

Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.



CUARTO.- Sobre la existencia de prejudicialidad civil.

Se reiteran aquí por la parte apelante las alegaciones realizadas en la primera instancia, con carácter subsidiario, sobre la existencia de prejudicialidad civil, solicitándose el reconocimiento de efectos prejudiciales a la resolución firme que ponga fin al procedimiento de Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, decidiendo sobre la legalidad de la atribución de cuotas de participación a las distintas fincas integradas en el EDIFICIO000 , con la consiguiente suspensión del curso del presente proceso hasta que se produzca la expresada eventualidad.

La tesis de la parte demandada apelante se basa en la consideración de que la eventual anulación de las cuotas de las cuotas de participación atribuidas a las distintas fincas integradas en el EDIFICIO000 y tenidas en cuenta para la válida adopción de acuerdos en la Junta de propietarios de la Comunidad actora provocaría la nulidad de dichos acuerdos, en tanto que sustentados en un régimen de mayorías no conforme con la legalidad en materia de propiedad horizontal.

La prejudicialidad, concepto no explicitado en la anterior Ley Procesal Civil y que es objeto de expresa regulación en la LEC de 7 de enero de 2000 (art. 43 respecto de la prejudicialidad civil), existe cuando, para decidir la cuestión nuclear o central que constituye el objeto del proceso, es preciso resolver otras cuestiones que, pudiendo por sí mismas nutrir el objeto de otro proceso, se muestran tan entrelazadas con aquella cuestión principal que no puede ésta ser resuelta sin ser despejadas previamente aquéllas. Cuando la cuestión prejudicial es objeto de un previo y separado proceso, en el que se conoce como pretensión principal lo que constituye cuestión prejudicial en el segundo, y aquél no ha sido aún decidido por resolución firme, ni se ha actuado por las partes el mecanismo de la acumulación de autos, se produce un innegable riesgo de que la cuestión sea decidida de forma contradictoria, mediante resoluciones incompatibles, de imposible coexistencia, agravándose el riesgo en la fase de ejecución de los dos procesos, si son resueltos de forma contradictoria, haciendo imposible, por neutralizarse recíprocamente, la ejecución.

En el caso, la decisión en firme de las cuestiones debatidas en el procedimiento de Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, resolviendo sobre la legalidad de la atribución de cuotas de participación a las distintas fincas integradas en el EDIFICIO000 , en los términos que han quedado ya expuestos, frontalmente contrarios a los intereses de la mercantil BRF, nos llevan al rechazo de la pretensión de la parte apelante sobre la existencia de prejudicialidad civil y suspensión del curso del presente proceso.



QUINTO.- Sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Al amparo de este motivo se impugna por la parte apelante el pronunciamiento judicial, expresado en el auto de fecha 17 de septiembre de 2015, por el que se motiva el rechazo de la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta por la demandada, acordado de forma oral en el acto de la audiencia previa.

La decisión judicial impugnada se basa en la consideración de que, de acuerdo con el art. 399 LEC , las pretensiones de la parte demandante están perfectamente determinadas de forma clara y precisa en el escrito de demanda, así como los sujetos jurídicos a los que se dirigen.

El motivo ha de ser desestimado. El art. 424.1 LEC refiere la excepción de demanda defectuosa a la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas . Hipótesis que no se da en este caso. Advirtiéndose que lo que subyace en las alegaciones de la parte apelante no es una falta de claridad o precisión en la determinación de las pretensiones de la demandante, sino la improcedencia de las mismas, por haberse ejercitado impropiamente la acción reivindicatoria respecto de elementos y zonas comunes, entendiendo como más adecuada la acción dirigida a decretar el cese de la demandada en la administración o gestión de facto del EDIFICIO000 , con las correspondientes rendición de cuentas y liquidación de gastos.



SEXTO.- Sobre las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva.

Por la parte apelante se impugnan los pronunciamientos de la sentencia apelada que desestiman las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas en el escrito de contestación a la demanda.

Por lo que respecta a la legitimación activa , el pronunciamiento impugnado se produce en los siguientes términos: (...) En primer lugar plantea la demandada la falta de legitimación activa de la entidad actora al negar legitimidad de las personas actuantes como Presidente y Secretario por no considerar constituida la Comunidad como tal en fecha 29 de octubre de 2010, negando a la vez la validez de los acuerdos adoptados en Juntas. Para la resolución de la cuestión se debe traer a colación lo ya resuelto en sentencia de 28 de septiembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta localidad, en procedimiento número 91/2012, en cuyos hechos probados se declara que el día 29/10/10 se constituyó la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , nombrándose Presidente, Vicepresidente y Administrador a Don Teofilo , por sentencia se desestimó la acción de nulidad parcial de las escrituras reseñadas y se acordó que los actos recogidos en acta de fecha 13/03/12 no son contrarios a la ley, manteniendo entonces su eficacia, a la vista de esta resolución que específicamente resuelve sobre el fondo, el objeto de la excepción interpuesta carece de fundamento y justificación, la misma debe ser desestimada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.5 , 7.6 de la LEC y 13.3 de la LPH . En la meritada sentencia se resolvió también la cuestión relativa a la modificación de la distribución de las cuotas de participación de las fincas objeto también del presente procedimiento, ambas pretensiones de la aquí demandada fueron desestimadas, la resolución apreció que las cuotas establecidas no fueron fijadas de modo arbitrario o aleatorio, ni suponen un uso abusivo de un derecho por parte del original propietario (Fundamento de Derecho Segundo).

En cuanto a la legitimación pasiva , su rechazo en la sentencia apelada se basa en las siguientes consideraciones: (...) En segundo lugar, la demandada recogió excepción de falta de legitimación pasiva de su mandante, resaltando que la cantidad objeto reclamación como saldo supuestamente adeudado a la Comunidad al aprobarse en junta de 13 de febrero de 2015, se basa en un mero presupuesto elaborado por el administrador, sin que tenga como base gastos reales efectivamente producidos, cuando realmente ha sido la entidad BRF la que se ha hecho cargo del mantenimiento y funcionamiento del EDIFICIO000 desde el año 2006; añadió que el acuerdo se adoptó en base a una indebida atribución de cuotas de participación en la propiedad.

Pues bien, como tal la excepción debe ser desestimada, apreciando que los argumentos de la demandada se refieren a cuestiones de fondo que deben ser solventadas al amparo de la prueba practicada para la decisión sobre la resolución de la acción de reclamación de cantidad, pues parece claro que la demandada tiene legitimación pasiva para ser parte en el proceso en su condición de propietaria de tres de las fincas que componen el conjunto, y por tanto debiendo responder por un coeficiente concreto de participación en los gastos comunitarios, sin perjuicio de que el efectivamente asignado haya sido objeto de impugnación, pero estando ya a lo resuelto por resolución judicial es sentido desestimatorio, como se ha adelantado, por tanto, la excepción debe ser desestimada, a la luz de lo previsto en el artículo 5.2 de la LEC (Fundamento de Derecho Segundo).

Inicialmente, se advierte la corrección de las alegaciones de la parte apelante en el sentido de haberse sustentado los pronunciamientos judiciales sobre las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva en las consideraciones y pronunciamientos de una previa resolución judicial, sentencia nº 212/2015 de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola , sin tener en cuenta que se trata de una resolución judicial no firme.

Sin embargo, el hecho de que en el curso del proceso se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia, en virtud de la Sentencia nº 184/2018, de 28 de marzo, dictada por la Sección 5ª de la AP de Málaga, que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia, ello con carácter firme, al no haberse interpuesto contra la misma recurso de casación por la parte allí apelante, hace devenir en correcta y procedente la motivación jurídica de los pronunciamientos aquí impugnados. Reconociéndose a los litigantes la condición de partes legítimas para el ejercicio de las pretensiones deducidas en la demanda y para soportar dicho ejercicio.

En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que para la parte demandada ahora apelante el conflicto existente entre la Comunidad de Propietarios actora y la mercantil demandada, en su condición de partícipe de dicha Comunidad, del que son manifestación los distintos procesos sustanciados entre las mismas, no es otro el de la anormalidad de la constitución y funcionamiento de la a su entender supuesta comunidad de propietarios en base a la indebida e injusta atribución de cuotas de participación en propiedad, resultante de la escritura pública de fecha 25 de mayo de 2006, complementaria de la de declaración de ampliación de obra nueva y división horizontal, a la que se hace referencia en la escritura de compraventa de la finca nº 3 por la mercantil BRF de fecha 21 de julio de 2006, lo que ha conformado una situación considerada como absolutamente demencial e injusta, habiendo de resolverse el expresado conflicto mediante la sentencia que recaiga en el Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, siendo una vez determinada la participación real correspondiente a cada uno de los propietarios del inmueble cuando deberá procederse a la rendición de cuentas y liquidación de gastos.

Constando que la eventualidad contemplada por la parte demandada como presupuesto previo a la solución de los conflictos existentes entre las partes se ha producido, precisamente en sentido contrario a las pretensiones mantenidas por la mercantil BRF.

Desestimándose así el presente motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Sobre la cuestión de fondo.

Al amparo de este postrer motivo del recurso de apelación se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la cuestión de fondo, relativos a la decisión de las dos acciones ejercitadas en la demanda. Así: 1. Acción reivindicatoria.

Previamente, se alega por la parte apelante la improcedencia del ejercicio de la acción reivindicatoria respecto de elementos y zonas comunes, entendiendo como cauce procesal más adecuado para obtener la recuperación de la posesión de tales elementos y zonas comunes la acción dirigida a decretar el cese de la demandada en la administración o gestión de facto del EDIFICIO000 , con las correspondientes rendición de cuentas y liquidación de gastos.

Las alegaciones de la apelante son merecedoras de rechazo, considerándose procedente y adecuado en el caso el ejercicio de la acción reivindicatoria a los expresados fines de recuperación por la Comunidad de Propietarios de la posesión de diversos elementos y zonas comunes que, a su entender, están siendo indebidamente detentados en exclusiva por la mercantil demandada, partícipe de la Comunidad, en perjuicio del otro partícipe, la mercantil OGIJARES 2006, S.L.y de la propia Comunidad. Siendo muchos los precedentes jurisdiccionales de ejercicio de la acción reivindicatoria por parte de una comunidad de propietarios para recuperar la posesión de elementos comunes del inmueble; citándose, por todas, la STS nº 123/2016, de 3 de marzo . Sin que se considere obstáculo para lo anterior el hecho de que la acción reivindicatoria venga siendo normalmente configurada como el derecho del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, condición esta última que no se da cuando los elementos comunes objeto de reivindicación vienen siendo detentados en exclusividad por uno de los partícipes de la comunidad.

Entrando en el examen del pronunciamiento de fondo sobre la acción reivindicatoria, y tras nuevo examen de las pruebas practicadas, la Sala comparte la correlativa valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo y las conclusiones que de la misma se extraen sobre la cuestión controvertida, en el sentido de apreciar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción reivindicatoria en este caso.

La acción reivindicatoria, de carácter real, encuentra soporte legal en el art. 348.2º Código Civil .

Para que pueda prosperar la acción reivindicatoria debe acreditarse cumplidamente la concurrencia de tres requisitos: a) justo título de dominio del que ejercita la acción, que ha de probarlo, b) determinación e identificación de la finca o parte de finca reclamadas; c) posesión o detentación de las mismas por parte de la persona o personas contra quienes se dirige la acción; debiendo concurrir todos y cada uno de los requisitos mencionados, bastando la falta de cualquiera de ellos para que se desestime la acción reivindicatoria ( SSTS 30 junio 1942 , 1 diciembre 1947 , 14 mayo 1958 , 6 junio 1966 , 10 junio 1969 , 27 octubre 1987 y 19 julio 1989 , entre otras).

Por lo que respecta al requisito del título de dominio, no existe contradicción ni controversia por parte de la mercantil demandada, lo que ha hecho improcedente e innecesaria la declaración de titularidad dominical a favor de la actora, postulada en la demanda. En cualquier caso, la naturaleza común de los espacios y elementos a que se contrae la acción reivindicatoria es clara, no siendo tampoco objeto de controversia por parte de la demandada, que justifica su detentación dada su condición de administradora de facto del EDIFICIO000 .

También resulta clara la identificación de los elementos y espacios comunes objeto de reivindicación, siendo cuestión distinta la negativa de la demandada a que todos ellos estén poseídos por ella con carácter exclusivo y excluyente, por tener la actora franco el acceso a la mayoría de aquellos, por disponer de las correspondientes llaves o la posibilidad de su obtención.

Por lo que hace al requisito de la posesión o detentación de los elementos comunes por parte de la demandada, y la correlativa desposesión de los mismos respecto de la demandante, la sentencia apelada se pronuncia en los siguientes términos: (...) En tercer lugar, la posesión sin título, a juicio de quien suscribe, ha quedado acreditada pues se reconoce expresamente en el escrito de contestación a la demanda, en el que la representación de la entidad BRF especifica que cualquier vecino podría pedir la llave de los cuartos cerrados al personal de mantenimiento o bien, al representante de su mandante BRF, cuando se considera que no es el mismo el que debe disponer de la posibilidad de otorgar esos accesos, al ser un simple comunero copropietario no facultado expresamente para ello por los correspondientes órganos de gobierno de la comunidad, en concreto, se refiere que el cuarto de electricidad y en de los equipos ubicados en la última planta del edificio están cerrados con llave, también reconoce haber procedido de forma unilateral a un cambio de cerraduras de estancias, que justifica en motivos de seguridad o posible pérdida de las llaves antiguas, sin bien, se deja con ello constancia de la efectiva posesión de estas estancias por parte de algunos de los comuneros, dificultando los derechos del resto, a pesar de que en el presente sean exclusivamente dos comuneros los implicados en el momento presente; también sobre la recepción reconoce la demandada que tiene el cuarto cerrado, justificándolo en la inversión que ha realizado en equipos de telefonía, ordenadores y muebles, además la posesión de tales elementos sin título también se ratificó con algunas de las declaraciones testificales recibidas en sede judicial, así, la más clara y contundente resultó la del administrador de la comunidad, Sr. Teofilo , que aseveró que se les ha reclamado a los componentes de BRF en diversas ocasiones la entrega de la posesión de los elementos comunes, pero no han accedido, realizan obras de forma unilateral sin aportar las facturas a los órganos de la comunidad, tampoco aportan contratos de los suministros y servicios que tienen contratados por su cuenta...

le consta que demandante tiene dificultades para acceder a las zonas comunes... Por su parte el testigo Don Millán aseveró a su vez que la puerta de las habitaciones de recepción sí están cerradas y las puertas de acceso a la maquinaria, que se puede pedir la llave en mantenimiento... hay documentos y ordenadores que son propiedad de BRF y se encuentran en estancias con puertas cerradas que serían elementos comunes...

En el mismo sentido, Don Oscar sostuvo en su declaración que nunca han querido apropiarse de nada, pero son conscientes de las zonas comunes que hay, a las que sí tiene acceso el demandante, aunque la administración la lleva BRF... El testigo Don Remigio , como empleado responsable de mantenimiento, declaró reconociendo que trabaja como autónomo pero ha sido contratado por BRF, que tiene las llaves de todas las zonas comunes. Queda constancia así de la realidad práctica de la gestión de la comunidad, cuando como se ha adelantado, BRF carece del mandato oportuno para la gestión autónoma de la misma, habiendo acreditado que han ocupado zonas comunes de forma autónoma y se encargan de determinados servicios de gestión que no les corresponden, tal y como aseveraron los declarantes, siendo ilegítimo impedir el acceso a algunas de las zonas comunes a parte de los comuneros y a los órganos de administración elegidos en legal forma, tal y como se ha declarado judicialmente en resoluciones anteriores, por lo que la acción debe ser estimada... (Fundamento de Derecho Quinto).

Las anteriores consideraciones y conclusiones no han quedado desvirtuadas por la parte apelante, la que se limita a alegar: a) que la acción reivindicatoria habría de decaer ante la nulidad de los acuerdos adoptados en todas las reuniones de la Junta de propietarios de la Comunidad, al haber sido aprobados con base en la ilegal mayoría ostentada por la copropietaria OGIJARES 2006, S.L., fruto de la irregular e improcedente atribución de las cuotas de propiedad a los distintos inmuebles integrados en el EDIFICIO000 , en los términos expuestos en el precedente Juicio Ordinario 91/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola; y b) que la detentación por la demandada de los elementos comunes objeto de reivindicación encuentra justificación en que los mismos sirven principalmente a los 84 apartamentos de los que es titular la mercantil BRF, siendo esta última la que ha asumido la gestión y administración del edificio desde el año 2006, cuando adquirió los inmuebles, y ello con el consentimiento del representante legal de la otra partícipe de la Comunidad, la mercantil OGIJARES 2006, S.L., lo que explica el hecho de haber sido la demandada la que ha contratado el personal de mantenimiento y los servicios y suministros de todos los elementos comunes.

La expresadas alegaciones, si bien justifican la situación preexistente a la formal constitución de la Comunidad de Propietarios, no permiten su prolongación mas allá de este momento, situado en fecha 29 de octubre de 2010, cuando por los órganos de la Comunidad se decide poner fin a la referida situación, adoptando acuerdos dirigidos a la recuperación de la posesión de los elementos comunes detentados por la mercantil BRF (Juntas de propietarios de fechas 1 de marzo de 2012 y 6 de junio de 2013), con resultado infructuoso. Sin que conste que la demandada haya deducido impugnación frente a los acuerdos adoptados en el seno de la Comunidad de Propietarios sobre la cuestión que nos ocupa.

2.- Acción de reclamación de cantidad.

El pronunciamiento judicial estimatorio de la acción de reclamación de cantidad deducida en la demanda se justifica en las siguientes consideraciones: (...) En segundo lugar, la demandante ejercita acción de reclamación de cantidad, por cuantía de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (45.768,54 euros), de acuerdo con la aprobación de la liquidación del saldo deudor que se produjo en Junta general extraordinaria de 13 de febrero de 2015 (documento 3 de la demanda), recogiendo los gastos comunes a viviendas y plantas sótano y baja, y gastos exclusivos a viviendas, sobre cantidades referentes a administración y fondo de conservación, así como imprevistos y derrama extraordinaria, correspondientes con los meses de marzo de 2012 a enero de 2015, los mismos traen causa de las juntas de fechas 08/05/14 y 29/08/11, no impugnadas de contrario. La demandada se opone a la reclamación, negando la deuda por entender duplicidad de reclamaciones, al entender que parte de los conceptos reseñados pertenecen al fondo de reserva inicial por el que ya se ha reclamado en procedimiento ordinario 849/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, sin embargo, al acto de la vista compareció al Administrador de la comunidad, y ratificó las liquidaciones y aclaró los conceptos por los que se devengan las cuotas reclamadas, debiendo estarse a su declaración y manifestaciones, aclarando el destino de las cantidades previstas para el denominado 'fondo de conservación'.

La realidad de la deuda resulta de la documental aportada, por la parte actora con su demanda dotada de plena fuerza probatoria a tenor de lo previsto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) Se debe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, que afirma que los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos comunitarios son anulables pues sus acciones de impugnación caducan ( art. 18.3 L.P.H .) de modo que, transcurrido dicho plazo, el acto se convalidaría, efecto que no se da en el caso de la nulidad radical, reservada a la infracción de normas imperativas o prohibitivas distintas. Ello permite estimar que la nulidad radical del acuerdo puede ser invocada por vía de acción y excepción pero la impugnación del acuerdo anulable únicamente es posible por vía de acción (ya por demanda principal o reconvencional) pero nunca de excepción ni mucho menos como simple alegación incidental ( Ss.T.S. de 21 de mayo y 14 de octubre de 1997 y de 26 de junio de 1998 ). Por ello, al no haber promovido la demandada proceso en este sentido, el acuerdo liquidatorio que fundamenta la reclamación inicial es, conforme al 18.4 L.P.H., inmediatamente ejecutivo y a él ha de estarse, sin entrar en consideraciones de fondo que exceden de un procedimiento limitado a la reclamación de cuotas aprobada (Fundamento de Derecho Quinto).

Las anteriores consideraciones son plenamente compartidas por la Sala, la que asume también la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo .

En ningún caso aparece acreditado que la demandada haya deducido impugnación frente a los acuerdos adoptados en el seno de la Comunidad de Propietarios acerca de la cuantificación de la respectiva contribución de los mismos al sostenimiento de los gastos comunes, conforme al presupuesto anual aprobado en las correspondientes Juntas de propietarios, relativo a los conceptos explicitados en las propias actas. Por ello, no es admisible la conducta de la demandada, negándose a dar cumplimiento a los acuerdos firmes de la Comunidad de Propietarios, lo que en modo alguno puede justificarse por el hecho de que sea ella misma la que viene sufragando los gastos derivados no sólo de la contratación del personal de mantenimiento de la Comunidad sino también de los propios servicios y suministros de los elementos comunes. Consta en autos que en la Junta General Extraordinaria de fecha 29 de agosto de 2011 se adoptó el acuerdo de requerir a BRF para que aportase a la administración de la Comunidad copia de los contratos y pólizas vigentes con empresas de mantenimiento y prestación de servicios a fin de subrogarse o, en su caso, proceder a la resolución y/o anulación de los mismos; haciéndose extensivo dicho requerimiento a la presentación de copia de contratación/es laboral/es si las hubiere. El cumplimiento por la demandada del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, no impugnado judicialmente, habría permitido poner fin a la situación de administración de hecho que vine siendo desarrollada por la mercantil BRF, posibilitando la confección de unos presupuestos económicos basados en gastos reales, adecuando a los mismos los ingresos necesarios para su satisfacción y permitiendo, en definitiva, la asunción de tales gastos por parte de la Comunidad, y no por uno sólo de sus partícipes, la mercantil BRF, la que, entonces y por ello, sólo vendría obligada a la contribución al sostenimiento de los gastos comunes en función de su cuota de participación.

Por lo que ha lugar al rechazo de este motivo del recurso de apelación.

OCTAVO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la entidad mercantil BOSTADSRATTFORENINGEN YAMASOL (BRF), contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 dictada por la Sra. Juez titular en funciones de apoyo a los Juzgados de Primera Instancia de Fuengirola, en los autos de Juicio Ordinario nº 503/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.