Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 99/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20140003368
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 99/2017
Asunto: 600106/2017
Autos de: Juicio Verbal (consumidores y usuarios -250.1.12) 1942/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: MINISTERIO FISCAL y ASOCIACION DE CONSUMIDORES ADECUA
Procurador: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ PEREZ
Abogado: ANTONIO CASTILLO GOMEZ
Apelado: CHANNEL EXPRESS LIMITED
Procurador: JAVIER DUARTE DIEGUEZ
Abogado: PABLO STOGER PEREZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO VERBAL Nº 1942/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 99/2017
SENTENCIA Nº 538/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 14 de junio de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el JUICIO VERBAL
Nº 1942/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre acción colectiva de cesación, seguidos
a instancia de ALIANZA PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS ACTIVOS (ADECUA),
representada en el recurso por la Procuradora Dª María del Carmen González Pérez y defendida por el
Letrado D. Antonio Castillo Gómez; frente a CHANNEL EXPRESS LIMITED, representada en el recurso por
el Procurador D. Diego Duarte Diéguez y defendida por el Letrado D. Pablo Stoger Pérez, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 4 de octubre de 2016 en el Juicio Verbal nº 1942/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo acordar la terminación del procedimiento por falta de interés legítimo (carencia sobrevenida de objeto), con imposición de las costas del incidente del artículo 22 a la parte actora (y sin que proceda hacer imposición de las costas del procedimiento, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, del que, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia, y a la demandada que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En demanda formulada el 11 de diciembre de 2014, la asociación demandante ejercita la acción colectiva de cesación frente a CHANNEL EXPRESS LIMITED, solicitando en el Petitum de la Demanda: '1º/ Se declare la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación redactada por Channel Express Ltd (Jet2.com) en su web www.jet2.com con el siguiente tenor literal: 'Los pagos con tarjeta llevan un cargo porcentual del importe total a pagar y se les aplica un cargo mínimo. El importe total a pagar por el tipo de tarjeta se muestra a continuación. Más detalles' y 'El pago hecho con tarjeta de crédito o Paypal (en libras esterlinas o en euros solamente) incurre en un cargo por pago en proceso del 2,50% o 2,00 respectivamente'.

2º/ Se condene a la demandada a estar y pasar por las consecuencias jurídicas inherentes a la anterior declaración de nulidad, en concreto, eliminar la anterior condición general reputada nula y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, determinando y aclarando que la declaración de nulidad no determina la ineficacia total de los contratos de transporte aéreo celebrados por la demandada.

3º/ Se acuerde la publicación del fallo de la sentencia firme a costa de la demandada, junto con el texto de las cláusulas afectadas en el Diario Sur con caracteres tipográficos que garanticen la legibilidad y notoriedad de la publicación a criterio del Juzgador (por ejemplo, letra times new roman con tamaño superior a 10 en sistema informático word).

4º/ Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.' Emplazada la demandada el día 11 de febrero de 2015 -y citada para la celebración del juicio señalado para el 29 de septiembre de 2016-, en dicho acto solicita que se declare la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, lo que fundamenta en que desde el año 2.015, se había dejado de utilizar la cláusula cuya declaración de nulidad se insta en este procedimiento y que sólo se cobran cargos del 3,25% del importe del precio en caso de pago con tarjeta, cuando la tarjeta empleada fuera la de American Express.

La sentencia dictada en la anterior instancia, objeto del recurso que se resuelve, acuerda la terminación del procedimiento por falta de interés legítimo (carencia sobrevenida de objeto) en base a las siguientes consideraciones: a) está acreditado que la cláusula cuya declaración de nulidad se pedía, -la del recargo de un 2%, o de un 2,5% en caso de transacciones con tarjeta de crédito-, ya no aparece en la página web de la compañía, que ha sustituido, tras la interposición de la demanda por ADECUA, dicha comisión por la del 3,25% sobre el precio de transacción cuando se pague con la tarjeta American Express; b) no cabe declarar la nulidad de una cláusula que ya no existe en la página web de la demandada, por haber sido sustituida por otra; c) no puede pretenderse la continuación del procedimiento respecto de la nueva cláusula de recargo por pago con tarjeta, pues ello implicaría una modificación sustancial de la demanda, no consentida por el artículo 412 LEC ; d) tampoco puede entenderse, como sostiene la actora, que el comportamiento de la demandada pueda calificarse como de un allanamiento parcial.



SEGUNDO.- Como ya resolvió esta Sala en el auto nº 64/18 de 9 de marzo , respecto del allanamiento, conforme al artículo 21.1 LEC : 'Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste (...)', y según el artículo 21.2 LEC : ' Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. (...)' Respecto a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, según dispone el artículo 22 de la misma Ley , habrá de estimarse cuando concurran los siguientes requisitos: a) dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida por la actora o reconviniente; b) esa pérdida de interés lo han provocado circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención; c) se han satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor o del reconviniente a causa de esas circunstancias sobrevenidas o por cualquier otra causa.

Consecuencia de este análisis es que lo que realmente va a determinar la terminación del proceso en base al artículo 22 LEC es la satisfacción fuera del proceso de las pretensiones del actor o del reconviniente a causa de esas circunstancias sobrevenidas o por cualquier otra causa.

El precepto así permite que la terminación del proceso por la satisfacción fuera del proceso de las pretensiones del actor o del reconviniente pueda ser debida a dos clases de causas: 1. a causa de circunstancias sobrevenidas y, 2. 'o por cualquier otra causa.' La sentencia recurrida entiende que procede considerar terminado el procedimiento porque se han satisfecho fuera del proceso las pretensiones de la actora a causa de que la demandada ha eliminado la condición general de la contratación cuya declaración de nulidad constituye la primera y principal pretensión de la actora, tesis que resulta errónea fundamentalmente porque no ha quedado acreditado que esa satisfacción haya tenido lugar fuera del procedimiento pues habiéndose iniciado éste por demanda presentada el 11 de diciembre de 2014, la documental aportada por la demandada no acredita que la eliminación de la cláusula haya tenido lugar con anterioridad a dicha fecha, ni tan siquiera que la eliminación hubiera podido tener lugar con anterioridad al emplazamiento de la demandada el 11 de febrero de 2015, y en el documento 3 de la contestación a la demanda, aportado en el acto de la vista, -en el que fundamenta la sentencia su decisión- no se refleja la fecha de la eliminación de la cláusula cuya declaración de nulidad se pedía. En consecuencia, la eliminación de la cláusula ha tenido lugar en el seno de este procedimiento, y así el artículo 410 LEC dispone: La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

En consecuencia, la satisfacción solo hubiera podido tener lugar en el seno del procedimiento, por lo que, sin necesidad de analizar los demás requisitos del artículo 22 -que tampoco concurren-, este precepto resulta inaplicable, lo que nos dirige a lo establecido en el artículo 21 LEC pues, como ha mantenido la parte actora, con la eliminación de la cláusula litigiosa después de interpuesta la demanda solo estaba llevando a cabo el allanamiento parcial a una de las pretensiones de la demanda.

Procede por ello, la estimación del recurso interpuesto por la actora y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, decretando la continuación del procedimiento en el que se dará el tratamiento procesal de allanamiento parcial a la eliminación por la demandada de la condición objeto de litis.



TERCERO.- Según el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Carmen González Pérez en nombre y representación de Asociación de Consumidores ADECUA y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, con revocación de la sentencia dictada el 4 de octubre de 2016 en el Juicio Verbal nº 1942/14 por el Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga , debemos acordar y acordamos la continuación del procedimiento, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada. .

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.