Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 916/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000538/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 13 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 916/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 40/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , los demandados , D. Victor Manuel , D.ª Elena , D. Amador y D.ª Estibaliz ,
representados por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistidos por el Letrado D. Juan José
Azcárate Olano; parte apelada , la demandante , COPROPIETARIOS CALLE000 nº NUM000 , representada
por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistida por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 40/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Ortega en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE PAMPLONA frente a DOÑA Estibaliz , DON Victor Manuel , DON Amador y DOÑA Elena : Modifico las cuotas de participación en elementos comunes de los distintos pisos y locales del edificio, que en lo sucesivo serán los siguientes: Finca N° NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 NUM005 NUM000 NUM006 NUM007 NUM008 NUM009 NUM010 NUM011 NUM012 NUM013 NUM014 NUM015 NUM016 NUM015 NUM017 ubicación NUM018 NUM019 Planta NUM020 NUM021 Local 1° dcha.

Local 1° iada.

NUM002 piso NUM022 .

NUM002 piso NUM023 .

NUM003 piso NUM022 .

NUM003 piso NUM023 .

NUM004 piso NUM022 , NUM004 piso NUM023 NUM005 piso NUM022 NUM005 piso NUM023 .

NUM000 piso NUM022 .

NUM000 piso NUM023 .

NUM006 piso NUM022 .

NUM006 piso NUM022 .

NUM007 NUM022 .

NUM007 NUM024 NUM007 NUM023 .

Nueva Cuota 3070% 4092% 4'260% 9'159% 4'993% 5'llS% 5'764% 4'344% 4'993% 5115% 4993% 5115% 4993% 5115% 4993% 5'115% 4'993% 5'115% 4'340% 4323% Debiendo las partes estar y pasar por la anterior declaración.

Absuelvo a los demandados de los restantes pedimentos deducidos en la demanda.

Sin costas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Victor Manuel , D.ª Elena , D. Amador y D.ª Estibaliz .



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia en lo que le es desfavorable.



QUINTO.- La parte apelante, dentro del plazo legal establecido, se opone a la impugnación realizada de contrario.



SEXTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 916/2017, habiéndose señalado el día 18 de septiembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Pamplona contra doña Estibaliz , D. Victor Manuel D. Elena y D. Amador se solicitaba del juzgado lo siguiente: 1.- La aprobación o ratificación judicial de los acuerdos comunitarios ya existentes y sustancialmente del adoptado en la Junta General Extraordinaria de 11 de diciembre de 2014 en la que se acordaba que las cuotas de participación en los elementos comunes del edificio han de modificarse a la vista de que tras la conversión en viviendas de los locales de salas de juego existentes en la planta octava en viviendas áticos, las actualmente existentes no se ajustan a los criterios establecidos en el artículo 5 de LPH .

2.- Se apruebe, ratifique judicialmente la concreta modificación de cuotas propuestas por el Sr.

Presidente de dicha Comunidad aprobada mayoritariamente en la Junta General Extraordinaria de 11 de diciembre de 2014 o en su caso la que se considere más adecuada a la legalidad.

3.- Se declare que la propietaria demandada del piso NUM007 NUM023 doña Elena debería haber informado a la Comunidad de las obras que se iban a ejecutar o se estaban ejecutando en su vivienda en la medida que afectaban a elementos comunes del inmueble, con el fin de que dicha Comunidad pudiera determinar el alcance de las mismas, su incidencia en elementos comunes y si requerían autorización para en su caso concederla o no.

4.- Se declare que la propietaria del piso NUM007 NUM023 al realizar o ejecutar las obras de conversión del antiguo local NUM017 en vivienda, ha alterado la configuración y estado exterior de la fachada del edificio en la salida de su vivienda a la terraza comunitaria de la que tiene uso exclusivo y afectado a dicho elemento común aumentando considerablemente el hueco de la puerta de salida a la terraza mediante la eliminación de parte de esa fachada y aprovechamiento privativo del nuevo espacio creado por esa eliminación y que debe proceder a dejar a su estado anterior a la realización de dichas obras que según sus propietarios es el reflejado en el documento nº 13 aportado junto con la demanda.

La representación de los demandados se opuso a dicha demanda reconociendo los hechos en ella relatados pero realizando las siguientes puntualizaciones: 1.- Ya en su momento la Asamblea General de la Comunidad celebrada el 8 de junio de 1989, tras aprobar la desafección como elemento común de la vivienda del portero, acordó asignar a la vivienda desafectada la cuota de participación del 1,034% y modificar el resto de las cuotas de participación, procediendo a su fijación tras valorar todas las circunstancias a valorar concurrentes, no sólo los metros cuadrados sino también la ubicación bajo cubierta, orientación, utilización de servicios comunes etc. Entendía por ello que no existen motivos para efectuar una nueva modificación.

2.- Las obras llevadas a cabo en el piso NUM007 NUM022 . fueron debidamente comunicadas a la Comunidad y ejecutadas con su conocimiento y autorización, tanto en lo que hace referencia a la agrupación física de la vivienda centro, anteriormente del portero mas el pasillo de acceso a la misma con el local 8 dcha., como la ampliación de la puerta de salida a la terraza, tal y como se desprende de los acuerdos alcanzados en la junta y reconoce el propio demandante en el hecho decimosexto de su demanda en el que consta que de la lectura de las Actas de los años 2010, 2011 y 2013 se infiere que la Comunidad sabía que se estaban realizando esas obras.

En relación con las ejecutadas en la vivienda NUM007 NUM023 por la Sra. Elena señala la demandada que aunque el certificado final de obra lleva fecha de 2013, dichas obras concluyeron en el año 2012, y al igual que las ejecutadas en el NUM007 NUM022 , fueron comunicadas a la Comunidad y discutidas en el seno de la misma tal y como queda acreditado en el Acta de la Junta de junio de 2012.

Alegaba por ello la demandada que las Actas de Junta aportadas en autos son prueba suficiente acreditativa de que ya en la Junta Ordinaria de 20 de mayo de 2013 se autorizaron por unanimidad las obras ejecutadas en las dos viviendas sitas en la planta NUM007 careciendo de sentido desautorizarlas ahora.

Igualmente y en relación con la solicitud de modificación de cuotas alegaba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que la Comunidad demandante pretende modificar las cuotas de participación llamando al proceso solamente a los propietarios que votaron en contra y sin tener presente que en las Juntas celebradas no estaban presentes y representadas todas las cuotas de participación.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia por el juez de instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Pamplona y fijando nuevas cuotas de participación en los elementos comunes de los distintos pisos y locales conforme a los criterios establecidos en la propia resolución y desestimando la petición efectuada por la Comunidad en relación con las obras ejecutadas por la Sra. Elena en el piso NUM007 NUM023 al entender el juez de instancia que la estimación de tal pretensión supondría un agravio comparativo con las obras ejecutadas en el NUM007 NUM022 .

Ambos pronunciamientos son recurridos por las partes.

Así la representación de doña Estibaliz , D. Victor Manuel , D.ª Elena y D. Amador recurre el pronunciamiento que desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y el que acuerda la modificación de las cuotas de participación en los términos recogidos en la sentencia ahora recurrida.

Por su parte la representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Pamplona recurre el pronunciamiento que desestima su solicitud de condena de la demandada propietaria del 8º izda.

a dejar la fachada del edificio que da a la terraza comunitaria en el mismo estado en el que se encontraba con anterioridad a la realización de las obras.



SEGUNDO.- Examinamos en primer lugar el recurso presentado por la representación de doña Estibaliz , D. Victor Manuel D.ª Elena y D. Amador contra el pronunciamiento que acuerda la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La parte actora se opuso a dicha excepción al entender que aunque es cierto que dos propietarios no acudieron a la junta, desde el momento en que se les notificó el acta y no impugnaron los acuerdos adoptados, debe entenderse su voto como favorable.

Añadía además que desde el momento en que la supuesta fijación de las cuotas de participación por SSª se haría en sentencia la situación de los dos vecinos es la misma que la existente para el resto de vecinos si personados.

El Juez de instancia haciendo suyos los argumentos de la parte actora desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Antes de proceder al examen de dicho motivo de recurso consideramos necesario tener presentes unos hechos esenciales.

En la Junta de 11 de diciembre de 2014 cuya Acta consta en autos como doc nº 26 de la demanda se acordó en el punto tercero denominado ' Modificación de las cuotas de parte parcial en los elementos comunes de las diferentes fincas del edificio a la vista de que no son conformes o acordes con los criterios establecidos en el art5 de la Ley Propiedad Horizonta l' lo siguiente: ' No hay unanimidad para cambiar los % de participación (10 votos a favor de cambiarlos y 3 votos en contra). Entre los que quieren cambiarlos prefieren la opción propuesta en esta última Asamblea por el Presidente. 9 vecinos votan a favor de instar judicialmente el cambio de porcentajes, una abstención y 3 votos en contra'.

La Comunidad actora a través de la presente demanda solicita en primer lugar la aprobación o ratificación por parte del Juzgado de los acuerdos de modificación de cuotas por ser las existentes injustas así como de la propuesta concreta de modificación de las cuotas presentada por el Presidente de la comunidad, al entender que es la mayoritaria.

Sólo con carácter subsidiario se solicita que se apruebe la modificación de cuotas que se considere más adecuada a la legalidad.

En primer lugar hemos de decir que en ningún momento es tarea judicial la aprobación o ratificación de unos determinados acuerdos de Comunidades de Propietarios. Deben ser los propios vecinos quienes conforme a la normativa recogida en la LPH adopten esos acuerdos y únicamente en el caso de que los mismos sean impugnados deberá el juez examinar dicha impugnación. En ningún caso le corresponde la ratificación de los mismos en los términos solicitados.

Sin embargo entendemos que debajo de dicha solicitud lo que subyace es la intención de la Comunidad de acordar la modificación de unas cuotas que se consideran injustas y la aprobación de otras, en primer lugar las propuestas por el Presidente por entender que son las mayoritariamente aprobadas y con carácter subsidiario las que sean mas adecuadas a la legalidad.

El Art 5 de la LPH que señala; 'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo.

La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicar a terceros si no ha sido inscrito en el registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.' A su vez el artículo 17.6 del mismo texto legal exige la unanimidad de todos los propietarios que a su vez representen el total de las cuotas de participación para la adopción de aquellos acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo.

En el presente caso no existe unanimidad ni para acordar la modificación de las cuotas inicialmente establecidas ni para aprobar la propuesta por el Presidente.

Ello supone la desestimación de la petición inicial de la demanda y consecuencia de ello el examen de la posibilidad de fijar las que sean más adecuadas a la legalidad.

Esa posibilidad está expresamente admitida por la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de 29 de enero de 2007 que admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial: 'Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , 'entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme alartículo 5º de la dicha Ley, por 'resolución judicial', que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada Comunidad de Propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que sepropugnan en función de la prueba practicada'; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .' Conforme a ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado por no ser necesaria la presencia de la unanimidad de todos los vecinos que representen la totalidad de las cuotas, cuando se va a proceder a la modificación de las mismas por vía judicial.



TERCERO.- Siguiendo con el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación de los propietarios de las viviendas sitas en la entreplanta o piso NUM007 del edificio se insiste en primer lugar en que no existe motivo para modificar las cuotas ya que tras la desafección de la vivienda del portero en 1989 y la fijación de las cuotas actualmente vigentes, no se ha producido otro hecho relevante que influya en las mismas. Entiende la demandada-recurrente que la actuación del propietario del NUM007 NUM022 .

uniendo la vivienda y el local no es motivo suficiente para modificar las cuotas no solo porque está actuando conforme a derecho al actuar amparado por el artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad, sino porque el TS considera que el cambio de uso o destino del local no es motivo para tal modificación.

Examinando de nuevo la prueba practicada en autos en la sentencia objeto de apelación se hace un exhaustivo examen de la documental aportada y de los hechos más relevantes de los cuales destacamos los siguientes: 1.- En la Asamblea General celebrada el 8 de junio de 1989 se adoptó el acuerdo de desafectar la vivienda destinada asignándole una cuota de participación en los elementos comunes del 1,034%. A raíz de dicha desafección se acordó la modificación de las cuotas de participación de los distintos pisos y locales que componían el edificio.

Con el tiempo los hoy demandados doña Estibaliz y don Victor Manuel pasaron a ser propietarios del NUM007 NUM024 (vivienda desafectada) y del NUM025 NUM022 ., mientras que doña Elena adquirió la propiedad del NUM025 NUM023 .

Posteriormente los primeros procedieron a unir la vivienda con el local algo a lo que tienen pleno derecho conforme a los Estatutos de la comunidad.

2.- En relación con las obras ejecutadas sigue diciendo la sentencia de instancia que fue en el año 2009 cuando el NUM025 NUM022 obtuvo una primera licencia de obra; el NUM025 NUM023 por su parte obtuvo la legalización de las efectuadas en 2013.

En el Acta de la Junta celebrada en 2010 se habla de las obras del NUM025 NUM022 . y en la Junta de 2012 se habla de las de la propietaria del ático izda. Además en todas ellas se trató el tema de la modificación de las cuotas, llegando a solicitase un informe al respecto.

En todo caso tras examen de toda la prueba practicada concluimos que no hay prueba de la existencia de circunstancia alguna que permita una nueva modificación de cuotas.

Lo único que ha quedado acreditado es que los propietarios del 8º dcha. procedieron a la unión de la vivienda con el local el consiguiente cambio de destino de este último que pasó de ser sala de juego a vivienda.

Sin embargo tal y como insiste la recurrente y recoge reiterada jurisprudencia, no es motivo suficiente para alterar las cuotas de participación inicialmente fijadas por la Comunidad en 1989.

Al respecto la SAP de Vizcaya de 23 de abril de 2018 establece: '

TERCERO. - Tal y como se opone de adverso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 24 de febrero de 2012 al respecto del Art. 5 LPH y el cambio de circunstancias que se alega mantiene: 'Es criterio general mantenido por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales que judicialmente puede procederse a la modificación de las cuotas establecidas en los Estatutos de la Comunidad pero siempre que se acredite la modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, como la modificación de la estructura del edificio, o la alteración de los metros útiles de las viviendas tras una reforma. Esta Audiencia así lo ha puesto de manifiesto en anteriores resoluciones como la SS de 21 de noviembre de 2.002 'Ahora bien, también se puede interpretar el último inciso del Art. 5 LPH en el sentido de que la modificación del título (para lo cual se han de respetar los mismos requisitos que para la constitución, y, por ende, a falta de acuerdo unánime, es posible acudir a la vía judicial, lo que siempre debe estar autorizado, en consonancia con el Art. 24.1 CE , que consagra derecho a la tutela judicial efectiva), implica o presupone la existencia de un cambio o alteración del inmueble, que produzca una distinta distribución de las cuotas. Es decir, la modificación del título, o de una parte de éste como puede ser las cuotas de participación fijadas en él, no puede venir motivada simplemente porque se hizo erróneamente el cálculo, o incluso incumpliendo supuestamente los criterios enumerados en el párrafo segundo del Art. 5 LPH , sino que se debe basar en que realmente se ha producido un cambio del elemento determinante de la distribución, esto es, el inmueble, o porque se ha producido una alteración posterior de las bases que sirvieron para fijar la cuotas, lo que no ha ocurrido. En el título constitutivo se fija una cuota a cada piso o local. Una de las formas de fijación es por el propietario único al iniciar la venta por pisos. Si posteriormente por cualquier razón se pretende la modificación, se puede hacer judicialmente, pero para ello se ha debido producir un cambio esencial de elementos estructurales del inmueble'.

En consecuencia, no se ha acreditado circunstancia nueva posterior a 1989 que permita la modificación solicitada, compartiendo en este aspecto concreto la postura de los demandados recurrentes.

La sentencia de instancia acuerda la modificación al calificar las cuotas existentes como ' objetivamente injustas ', y ello con independencia de la forma en que en su momento fueron establecidas.

Dicho pronunciamiento es también objeto de recurso al entender la recurrente que los criterios utilizados por el juez de instancia no son los adecuados.

En primer lugar hemos de decir que la posibilidad de modificación de las cuotas de comunidad por ser estas injustas esta expresamente admitido por nuestra jurisprudencia.

Así la SAP de Vizcaya de 12 de abril de 2018 : 'Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .'. Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 . Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial: ' Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ' .

En todo caso lo que se trata es de valorar si en su fijación se han tenido en cuenta los parámetros recogidos en el Art 5 LPH anteriormente transcritos y en este mismo sentido la anterior resolución sigue diciendo: 'En cuanto al carácter de ius cogens de lo preceptuado en el art. 5 LPH , la sentencia de la S. 5ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2013 recoge: ' Esta Sala , entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 y 3 de febrero de 2011 al respecto ha reflexionado lo siguiente: 'Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el Art. 5 LPH , respecto del cual la A.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente: 'El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurriren nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala la SAP Baleares de 16 octubre 2003 , en consonancia con la Doctrina, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H . no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta. Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .'. Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 '.

El juez de instancia cconforme a todo ello califica las cuotas actualmente aplicadas como ' objetivamente injustas ' y para ello toma como referencia dos criterios principales, la superficie del suelo y las ' magnificas terrazas'.

En relación con la superficie es un dato objetivo que los pisos de la vivienda situada en las planta NUM002 a NUM006 tienen una superficie de 185 m² aproximadamente y pagan unas cuotas de 5,374%.

La actual vivienda ubicada en el NUM007 NUM022 sin contar con la terraza tiene una superficie de 73,23 m² +69 m² correspondientes a la anterior vivienda del portero lo que hace un total de 142 m² teniendo asignado un porcentaje de 2,3%.

Por su parte el NUM025 NUM007 º NUM023 con una medida de 135 m² sin terraza tiene una cuota de 2,05%.

Es evidente por tanto la desproporción existente entre las superficies de las viviendas y su cuota de participación.

Igualmente es un hecho también objetivo que los áticos disfrutan del uso de unas terrazas que por su ubicación y vistas bien pueden ser calificadas como se hace en la sentencia de 'maravillosas '. Es una realidad que dichas terrazas otorgan mayor valor a dichos áticos y que no pueden ser comparadas con las ubicadas en las plantas primeras por cuanto carecen de la luminosidad y las vistas de las situadas en la planta superior.

Igualmente entendemos que el resto de los criterios que según la recurrente deben ser tenidos en cuenta, como pueden ser la servidumbre a la que están sujetas dichas terrazas derivada del anillo de calefacción o la ubicación bajo cubierta, con los consiguientes riesgos de humedades y filtraciones, no tienen la entidad que se le pretende atribuir por cuanto no supone una limitación en el uso de las mismas y en todo caso no dejan de ser elementos comunes cuya conservación y reparación compete a la Comunidad.

Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto al entender que lo que se pretende ahora por la recurrente es sustituir el criterio razonado y razonable utilizado por el juez de instancia para modificar unas cuotas objetivamente injustas por el propio criterio carente de la objetividad e imparcialidad necesaria.



CUARTO.- Es también objeto de recurso ahora por la Comunidad de Propietarios actora el pronunciamiento de la sentencia que desestima la solicitud de condena de la Sra. Elena a devolver las obras al estado en el que se encontraban antes.

La sentencia de instancia ha dado por cierto que se ejecutaron obras que afectaron a los ventanales que dan tanto a la fachada principal como al patio interior y que para ello debió obtenerse la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios, pero concluye considerando que al haberse autorizado las obras efectuadas en el NUM025 NUM022 , la devolución de la fachada a su estado anterior supondría un agravio comparativo al no haberse demandado al propietario del 8º dcha.

Añadía además que las obras ejecutadas no afectan a la estructura y seguridad del edificio ni suponen una modificación apreciable de la configuración exterior por lo que sería más gravoso para la comunidad, dado lo inocuo de la situación actual, la realización de las obras solicitadas.

Alega sin embargo la recurrente en primer lugar que el acuerdo para obligar a la demandada a la ejecución de las obras ahora solicitadas se tomó en la Junta Ordinaria de 11 de diciembre de 2015 siendo por tanto firme y directamente ejecutable. Atendiendo sin embargo al objeto del acuerdo, es evidente que el hecho de no haber sido impugnado por la demandada en ningún caso le priva de la posibilidad de oponerse al mismo en vía judicial al tratarse del derecho a la tutela judicial efectiva cuya renuncia únicamente cabe entenderla si lo hubiera expresado en forma clara y rotunda.

En segundo lugar imputaba a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba practicada al entender que las obras en el NUM025 NUM023 no son comparables con las ejecutadas en el NUM025 NUM022 y se remitía para ello a la prueba practicada que evidenciaba a su juicio que en el NUM025 NUM022 las obras ejecutadas consistieron en bajar el espacio ocupado por la puerta bandera y ventana y las otras dos ventanas sin eliminar parte de la fachada ciega y sin tocar la parte de ésta que separa los tres ventanales colocándose además la nueva carpintería en la misma posición que la anterior. Tampoco existe aprovechamiento alguno de espacio común a su vivienda.

Alegaba igualmente que existe error en la valoración de la prueba practicada al entender probado que la comunidad actora no pudo apreciar con precisión las obras ejecutadas en el NUM007 NUM022 . hasta el momento de la contestación a la demanda no pudiendo por tanto incluirse en la demanda inicial la solicitud de demolición de unas obras en fachada que se desconocía. Por dicho motivo concluía considerando que no se podía hablar de agravio comparativo.

En última instancia alegaba la infracción de los artículo 7.1 y 12 de la LPH por haberse llevado a efecto obras de alteración y modificación de elementos comunes sin la debida autorización.

Damos por acreditado como se dice en sentencia que la Sra. Elena , propietaria del NUM025 NUM023 durante los años 2012-2013 llevó a cabo unas obras en el NUM025 NUM023 que consistieron en el cambio de los huecos de ventanas y puertas de acceso a la terraza colocándose el lugar de las dos ventanas existentes un ventanal de suelo a techo de 2,32 m de ancho por 2,32 m de alto, y el lugar de la puerta bandera otro ventanal de suelo a techo Este de 2,67 m de ancho por 2,32 m de alto. Esto supuesto un incremento de la superficie acristalada de 5,45 m² con la consiguiente disminución de lo que antes era una pared ' ciega'.

Además la nueva carpintería que estaba colocada a ' haces interiores ' (en la cara interior del cerramiento) ahora se ha colocado a ' haces exteriores' (en la cara exterior del cerramiento) y ello ha supuesto un incremento de la superficie útil o pisable de la vivienda de 0,48 m².

También ha quedado acreditado que el propietario del NUM025 NUM022 . efectuó obras en los ventanales de acceso a la terraza y en el patio interior.

Se trata sin duda de obras que afectan a un elemento común del edificio como es la fachada y por tanto sujetas a autorización por parte de la Comunidad.

Por tanto el objeto del recurso se centra en valorar si las obras eran conocidas por la Comunidad y si se puede considerar que las ejecutadas en ambos áticos son o no semejantes hasta el punto de que la autorización solo de una de ellas puede suponer agravio comparativo como se dice en sentencia.

En la sentencia ahora recurrida tras la valoración de la prueba practicada se concluye considerando que las obras ejecutadas en el NUM007 NUM023 . debieron contar con la autorización de la Comunidad y añade en relación con las ejecutada en el NUM007 NUM022 . que ' si bien no hubo solicitud expresa de autorización para la realización de las obras por parte de los propietarios del NUM007 NUM024 NUM022 (vivienda NUM026 )... si que puede inferirse o deducirse que la Comunidad sabía que se estaban haciendo obras, que en estas se iban a agrupar la vivienda NUM024 con el local NUM022 y que una vez se tuvo conocimiento del cambio de ventanas del piso NUM007 citado y comoquiera que hace ya bastantes años también se habíarealizado algún cerramiento de balcón, parece que se decidió por unanimidad el autorizar todas las modificaciones en elementos comunes de las que se tenía conocimiento a esa fecha referidas a cambio de ventanas y cerramientos de balcones acordándose que a partir de ese momento cuando se fuera a alterar o modificar algún elemento o espacio común se debería comunicar previamente a la Comunidad para solicitar su aprobación'.

En base a todo ello concluye considerando por un lado que los acuerdos a que llegaron los vecinos se refería únicamente a las ventanas del patio que eran las que se podían ser vistas desde el interior y no a las de la fachada principal, pero añadía también que al margen de ello acordar la devolución al estado inicial únicamente de las obras del NUM007 NUM023 . supondría una agravio comparativo con las del NUM007 NUM022 . , acordando por ello la desestimación de la solicitud efectuada.

Considera sin embargo la Comunidad de Propietarios actora que la prueba practicada acredita que las obras del NUM007 NUM022 . no son iguales que las del NUM023 y que al tiempo de presentarse la demanda no se conocían con exactitud las obras efectuadas en el 8º dcha. en toda su integridad por lo que no cabe la posibilidad de hablar de agravio comparativo.

Como se sobra conocido este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Se trata por tanto de valorar si podemos considerar acreditado que la Comunidad de Propietarios al tiempo de celebrar la Junta de 20 de mayo de 2013 conocía las obras a ejecutar en la planta NUM007 , de agrupación del local, cambios de ventanas, y si las autorizó. En segundo lugar, debe valorarse si las obras de los dos áticos son o no semejantes hasta el punto de que la autorización solo de una de ellas supone agravio comparativo.

Efectuando una nueva valoración de la prueba practicada procede desestimar el recurso interpuesto.

Examinando la documental aportada en el Acta de Junta General Ordinaria de 12 de junio de 2012 aportada junto con la contestación a la demanda como documento número 10, consta literalmente ' la propietaria del octavo izquierda solicita que se mire un tema de servidumbre en la calefacción que a ella le afectan su obra.' Posteriormente en el Acta de la Junta Ordinaria de fecha 20 de mayo de 2013, concretamente en el punto 6º denominado 'Modificación del espacio común, que no han sido comunicados a la comunidad (entre otros cerramientos de balcones, antena parabólicas, aparatos de aire etc.)', se dice que se consulta sobre la inclusión de este punto en el orden del día indicando algunos de los presentes que se debe a que la separación de terrazas del octavo se ha realizado sin permiso así como el cambio de ventanas en el mismo piso, que no guardan el color ni la forma del resto. Los propietarios afectados indican las han tenido que reformar como indica la normativa. Se abre un intenso debate entre los propietarios sobre las distintas actuaciones realizadas en el edificio (cerramientos, ventanas etc.) acordándose por unanimidad de asistentes que cuando se vaya modificar o alterar algún espacio común, se deberá comunicar previamente la comunidad para solicitar su aprobación.

Consideramos por ello acreditado que al menos en esa fecha, mayo de 2013, la Comunidad ya era conocedora de las obras que se estaban ejecutando en NUM007 y que afectaban entre otras cosas a la separación de terrazas y a los cerramientos. Es cierto que no se distingue si afectan a la NUM022 o NUM023 , ni se recoge tampoco el alcance de las mismas, pero lo cierto es que, como por otra parte reconoció la Sra.

Remedios (antiguamente administradora) en el acto de la vista, en 2012 se trató el tema de las obras del NUM007 NUM023 , (doc. nº8) y que todos los vecinos conocían lo de las obras.

A la vista de ello entendemos que no cabe la posibilidad de hacer ninguna otra interpretación del acuerdo adoptado en 2013 que él de entender que la autorización a posteriori de las obras ejecutadas iba referida a todas las obras ejecutadas en la planta NUM007 sin diferencia ya que de ninguna otra forma puede entenderse el acuerdo sexto.

Concluimos por tanto considerando que existió una autorización tácita de la Comunidad de Propietarios en una referencia genérica a todas las obras que se estaban ejecutando obras.

Procede por ello desestimar el motivo de impugnación presentado.

Se dice igualmente que las obras ejecutadas en el NUM025 NUM022 e NUM023 son distintas y que al tiempo de presentarse la demanda se desconocía cuáles eran las efectivamente se habían llevado a cabo en el ático ya que no eran visibles para el resto de los vecinos.

Como venimos reiterando, la prueba practicada acredita que las obras ejecutadas en ambos áticos afectaron a elementos comunes del edificio concretamente a las fachadas.

Así lo recoge expresamente el informe pericial elaborado por el Arquitecto Superior Sr. Carlos José en relación con las llevadas a cabo en el NUM007 NUM023 . Y que según manifiesta, en lo que afecta a la colocación de los ventanales de acceso a la terraza han supuesto una disminución de 5,45 m² de la misma que ha pasado de ser ciega a acristalada. También considera acreditado que el cambio en la carpintería no ha supuesto incremento en la superficie construida de la vivienda, pero sí de la superficie ' pisable' en 0,48 m².

También se ejecutaron obras que afectaron al patio interior.

En relación con las obras ejecutadas en el NUM007 NUM022 consta en la sentencia de instancia que se modificó la fachada del patio central abriendo o modificando dos huecos para dar luz al office y cocina y un tercero hueco para dar luz a un baño y se ampliaron también los huecos de la fachada principal que da a la terraza exterior, sustituyendo las dos ventanas existentes y la puerta bandera, por tres ventanales de suelo a techo con nueva carpintería en la cara exterior.

Es sin embargo una realidad que la modificación de los ventanales y puertas de acceso a la terraza efectuadas por los propietarios de ambos áticos no afectan de la misma manera a la fachada como elemento común ya que en el izquierdo se ocupa una superficie de más de 5 m² que en el derecho no se lleva a cabo; además en el NUM025 NUM023 . Se ha ocupado un espacio de 0,48m2 que se han incorporado a la vivienda.

Sin embargo ello no impide que entendamos que pese a la manifestación de la demandante no hay razón para entender que la autorización dada en forma tacita a las obras ya ejecutadas iba referido únicamente a las del NUM025 NUM022 porque en ese momento también se conocía que se estaban ejecutando las del NUM023 .

Tampoco tiene base suficiente alegar ahora que no se ha solicitado la condena del propietario del NUM007 NUM022 porque se desconocía el alcance de las obra ejecutada hasta la iniciación del presente pleito, no solo porque ya se había dado la autorización en los términos recogidos en el acuerdo y porque la Comunidad bien pudo requerir a los propietarios pidiendo las explicaciones necesarias al respecto.

A la vista de todo ello considerando acreditada la ejecución de obras en los dos NUM025 , obras ambas de naturaleza semejantes en cuanto que suspendían alteración de las fachadas, y acreditada igualmente la autorización por parte de la Comunidad de Propietarios de las ya ejecutadas que no hay motivo para entender que dicha autorización únicamente iba referida al NUM007 NUM022 y no al NUM023 .

Aun cuando existen diferencias entre ambas obras en la medida que las del NUM007 NUM023 . afectan de una forma mas grave a elementos comunes, tanto por ocupación de suelo pisable como de fachada concluimos que ello no es suficiente para negar el agravio comparativo que se deriva de la solicitud de demolición únicamente de una de esas obras.

Ratificamos por ello íntegramente al contenido de la sentencia dictada.



QUINTO.- Conforme al Art 398 LEC cada una de las partes asumirá las costas causadas derivadas del recurso interpuesto así como de la impugnación del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso deapelación interpuesto por Dª. Estibaliz , D.

Victor Manuel Dª. Elena Y D. Amador y de la impugnación presentada por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de PAMPLONA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona en fecha 10 de julio de 2017 ratificando íntegramente su contenido.

Cada parte asumirá las costas causadas por el recurso de apelación y la impugnación al mismo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos