Sentencia CIVIL Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 926/2018 de 02 de Agosto de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160014337

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 926/2018

Asunto: 100996/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1633/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Negociado: C5

S E N T E N C I A Nº 538/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a dos de agosto de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 926/2018, procedente de los autos de modificación de medidas de supuesto contencioso 1633/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería.

Es parte apelante Dª Belen, representada por la Procuradora Dª MARÍA BEATRIZ SÁNCHEZ CASAL y asistida por letrado D. BARTOLOMÉ RUIZ CARRILLO.

Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y D. Julio, en situación procesal de rebeldía.

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de modificación de medidas 1633/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería consta Sentencia 150/2018, de 20 de marzo, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Casal, en nombre y representación de DÑA. Belen, frente a D. Julio, declarado en situación de rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de la medida que fue estipulada en el convenio regulador aprobado en la sentencia dictada en fecha 7 de Octubre de 2.010 por este Juzgado, en los autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 516/10, manteniéndose en los términos acordados'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que no constaba acreditada la modificación de circunstancias que supusiera un aumento de pensión, puesto que lo único acreditado es la inexistencia de cobro de un subsidio por la actora, pero sin que se acredite su capacidad económica anterior a la firma de convenio, ni tampoco la situación económica del demandado antes y después de la firma del convenio.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, insistiendo en la procedencia de la modificación por los motivos que se dirán.

4.-Con traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 30 de julio, para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'vulneración del artículo 770.3 LEC'. En su desarrollo, considera la recurrente que la pasividad del demandado, al ser declarado en rebeldía, debe perjudicarle en un asunto donde se ventilan intereses económicos. Se desestima.

2.-A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos ( art. 770.3ª LEC).

3.-La norma indicada no es más que una aplicación general de otras ya presentes en la LEC fuera de los procesos de familia, como es el caso de los arts. 316 para interrogatorio de partes, y, para el procedimiento verbal, el art. 440.1.III, al menos antes de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando no se necesitaba contestación escrita, como también tras dicha reforma una vez establecida la contestación escrita en procedimientos verbales.

4.-En el presente caso, además de que no consta ni tan siquiera la proposición de prueba de la demandada en la vista, no se infringe el principio de tomar como admitidos hechos constitutivos necesitados de prueba, porque el actor no tiene un derecho procesal a que opere laficta confessio. Se trata de una facultad discrecional de la juzgadora de instancia que sólo puede controlarse en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, ( SSTS 616/2012 de 23 octubre y 987/2011 de 11 enero), lo que no se plantea, ni es el caso, como se dirá en lo sucesivo.

5.-El segundo y último motivo del recurso se formula de la siguiente forma: 'vulneración de los artículos 90 y 91 CC, en relación a los artículos 142 y 143 CC'. En su desarrollo, considera justificado el aumento de pensión de alimentos, de 300 a 400 € dado que sí que consta acreditada que una de las hijas ha dado a luz, y el bebé vive en su compañía, cambio de circunstancias que justifica la pretensión formulada. Igualmente se desestima.

6.-Esta Sala ya ha venido estableciendo, al interpretar dichos preceptos, que la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio sólo resulta procedente cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', regla que permite la revisión de las medidas para adaptarlas a los cambios sustanciales que se produzcan en las circunstancias de orden personal y patrimonial que existían cuando fueron aprobadas pero que, a la vez, mantiene el efecto de la cosa juzgada material en tanto no varíen esos condicionamientos de hecho, puesto que lo contrario supondría permitir la revisión de la sentencia en cualquier momento por la sola voluntad de una de las partes y sin base legal para ello (Sección Primera 170/2003 de 9 junio). En el mismo sentido, STS 726/2011 de 27 octubre.

7.-En efecto, esta Sala ha reiterado (Sección Segunda S 83/2014 de 1 abril, y las que en ella se citan) que los arts. 90.1 y 91 if Cc exigen, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y, de acuerdo con el art. 217 LEC, la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante.

8.-Pero no basta con cualquier modificación, sino que es necesario una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

9.-En consecuencia, una modificación de medidas sólo puede estar fundada en hechos nuevos desde la sentencia de fijación definitiva, y siempre que dichos cambios tengan las características de novedosos, permanente y sustantivos.

10.-Pues bien, en primer lugar, la apelante no combate los criterios de comparación que fija la juzgadora a quo, esto es, que ni se acredita la situación anterior de la peticionaria, ni tampoco la situación anterior y posterior de la demandada. Sólo insiste en que hay suficiente cambio por el hecho de que una de las hijas acaba de ser madre, y el bebé vive en la misma unidad familiar.

11.-En tal supuesto, no puede haber cambio alguno, dado que se da la circunstancia que la sentencia que homologó el acuerdo, o la que fije las medidas caso de que no haya acuerdo en otro caso, no pudo fijar una medida como la pretendida. Las consecuencias económicas en materia de alimentos en procedimientos de familia sólo son para los hijos habidos en el matrimonio, si son menores, y, aun mayores, cuando no han acabado su formación ( art. 93 Cc).

12.-Si, además, hay un nieto necesitado, es discutible que la competencia sea del Juzgado de familia en funciones de modificación de medidas, lo que justifica que la juzgadora de instancia ni tan siquiera haya entrado en esta cuestión.

13.-En efecto, la cuestión debe ser competencia de la regla general de alimentos de los arts. 142 y ss. Cc, dado que, en primer lugar, la hija Fátima era ya mayor al momento de presentarse la demanda, y la obligación de alimentos le corresponde a ésta. Podrá reclamarlos ella misma a su padre por obligación de éste de alimentar a su nieto conforme al art. 143 Cc, pero la hoy apelante sólo tiene acción para reclamar alimentos en un procedimiento de familia en representación de los hijos comunes ( STS 147/2019, de 12 de marzo), pero no cuando se da la circunstancia de otro alimentista distinto de los hijos comunes.

14.-Por todo lo cual, será desestimado el recurso, con confirmación de la resolución recurrida y sin imposición de costas dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 150/2018, de 20 de marzo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en autos 1633/2016 del que procede esta alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.