Sentencia CIVIL Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 100/2018 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158232266
Recurso de apelación 100/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1342/2015
Parte recurrente/Solicitante: Eutimio
Procurador/a: Nuria Tor Patino
Abogado/a:
Parte recurrida: Olga , Rafaela
Procurador/a: Consuelo Navarro Gesa, Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Germán García Núñez
SENTENCIA Nº 538/2019
Magistrados:
Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo
Barcelona, 27 de diciembre de 2019
Ponente: Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1342/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nuria Tor Patino, en nombre y representación de Eutimio contra Sentencia 19 de octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Consuelo Navarro Gesa, en nombre y representación de Olga , Rafaela .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Silvia Zaldua Rodríguez Gachas en nombre y representación de Eutimio y condenar a Olga y Rafaela a la reducción del precio de compraventa celebrado entre las partes en el coste de 13.677,40 e intereses legales a contar de la inteposición de la demanda.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustin Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por el actor y de formuló reconvención por los demandados. El recurso de apelación del actor Don Eutimio se funda en la incorrecta valoración de la prueba, pues debe reducirse mucho más el precio (acción quanti minorís) por la existencia de daños en la cimentación (1); inexistencia de estructura y humedades en la planta NUM000 NUM002 (2); grietas y fisuras en fachada sur (3); fisuras en paramentos exteriores e interiores y humedades en los armarios de la planta NUM001 (4). En esencia pide que se estime íntegramente la demanda de la acción quanti minorís por importe de 118.876,88 € o, en su defecto, se indemnice por la suma de 75.242,95 €, comprensiva del total de los defectos de la estructura de la planta NUM000 , humedades en planta NUM000 y humedales planta NUM001 (57.744,96 €), más el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial.

Por otro lado, las demandadas Olga y Rafaela , impugnaron la sentencia en base a los siguientes motivos: 1) Existencia de incongruencia extra petitum respecto la condena al pago de intereses, ya que no se pidió en la demanda. 2) Infracción del artículo 217, pues no se ha acreditado la existencia de vicio alguno, y 3) incumplimiento de los requisitos del artículo 1.484 y siguientes del Código Civil.

2. Nos encontramos ante un proceso en que se ejercitan las acciones edilicias ( artículo 1.484 del Código Civil), que corresponden en los supuestos de saneamiento por vicios si concurren los presupuestos de los mismos. Ahora bien, como quedó claro en la demanda y en la audiencia previa, la acción ejercitada es la quanti minoris , no la acción redhibitoria. En concreto, en el presente caso, en fecha de 15 de mayo de 2015, Doña Olga y Doña Rafaela , como vendedoras, y Don Eutimio , como comprador, formalizaron un contrato, denominado de arras penitenciales (doc. 1 demanda); y, posteriormente, en fecha de 12 de junio de 2015, ambas partes formalizaron la escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar objeto de esta litis (doc. 2 demanda), que tiene la particularidad de estar construida en la ladera de una montaña por el precio de 200.000 €. Ahora bien, durante las negociaciones ambas partes habían pactado que debía expedirse un certificado de solidez de la construcción, dado que se trataba de un inmueble, cuya edificación se realizó el año 1978 (como mínimo la primera construcción) - vid. la escritura pública de 12 de junio de 2015 y el doc. 1 de la contestación a la demanda -. En fecha de 26 de junio de junio de 2015 Don Isidro expidió un certificado de solidez de construcción, en el que consta que 'la única patología visible es una grietaperimetral que corresponde a la zona de voladizo exterior y coincidente con la cubierta. Quedamos determinada en un lateral y también se observa en la zona voladizo correspondiente a la zona de acceso en planta NUM001 .

Ambas se corresponden presumiblemente producidas por los movimientos estructurales normales y que suelen producirse en los cambios térmicos (épocas de invierno y verano). Son de reparación sencilla y también se deben a una falta de mantenimiento normal en cualquier edificación. Finalmente se indica: " reconocida visualmente la vivienda y particularmente sus elementos estructurales visibles, no se observan lesiones o degradaciones aparentes que presupongan un comportamiento deficiente de la estructura, ni otro sistema constructivo, según aquello que generalmente se requiere a su tipología', por lo que considera que, salvo vicios ocultos o causa sobrevenida, "se puede afirmar que reúne las condiciones de solidez y seguridad suficientes para el uso a que se pretende destina, de acuerdo con el proyecto técnico consultado". Pues bien, pese a este dictamen, en el que sólo se vislumbraban esas grietas, el comprador más tarde apreció que fueron apareciendo una serie de defectos que no se habían detectado, motivo por el cual ejercitó la pretensión de saneamiento por vicios ocultos. En todo caso, la casa es una construcción del año 1978, según el Proyecto Básico sellado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y Baleares, incluido en el informe pericial anexo a la demanda.

Ahora bien, de los datos allí existentes se desprende que la planta NUM002 de la vivienda se construyó en fecha posterior, sin proyecto técnico, y previsiblemente ilegal según el Ayuntamiento de Alella (pp. 12 a 16 del informe pericial). Pero, de todos modos, se realizó la Declaración de Obra Nueva de las NUM003 plantas de la vivienda, el 6 de mayo de 1983 (doc. 5 demanda). Los defectos, en que se funda la demanda, se relacionan siguiendo el informe pericial de la actora, son los siguientes: - Daños en la cimentación (páginas 18 a 27 del informe) - Inexistencia de estructura en la planta NUM000 (páginas 28 a 30 del dictamen) - Existencia de humedades en la planta NUM002 (páginas 31 a 33 del informe) - Grieta y fisura en la fachada sur (páginas 34 a 36 del informe) - Fisuras en paramentos exteriores e interiores (páginas 37 a 30 del dictamen pericial) - Humedades en los armarios de la planta NUM001 (páginas 40 a 42 del informe).

No obstante, la parte demandada niega dichos informes y considera que los defectos apreciados no tienen encaje en la figura jurídica de vicios ocultos, pues eran claramente perceptibles, por lo que se infringiría el artículo 1.484 del Código Civil.



SEGUNDO. - Saneamiento por vicios ocultos.

1. El saneamiento por vicios ocultos, como indica la Sentencia de 30 de junio de 2000, que el artículo 1.484 del Código Civil, impone al vendedor, se proyecta directamente a la cosa específica enajenada, que adolece de defectos o imperfecciones desconocidos por el comprador.

El saneamiento por vicios ocultos descansa sobre el principio de buena fe que resulta defraudada si la finalidad perseguida por el comprador, a cambio del precio entregado, no puede cumplirse, sin que sea obstáculo para ello que el defecto sea reparable; pudiendo establecerse estos principios: a) el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) es preciso que sea anterior a la venta, aunque su desarrollo sea posterior; c) es necesario que no fuera conocido por el adquirente, cognoscible por la simple contemplación de la cosa, teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; y d) debe ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso que, de haberlo conocido el comprador no la hubiera adquirido o habría dado menos precio. No se trata de que sea útil para todo uso, sino para aquél que motivó la adquisición, y si nada se hubiera pactado sobe el destino debe entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedique. Respecto a esta materia, en relación al desconocimiento de los vicios ocultos, la Sentencia del Tribunal Supremo 3 de marzo de 2000 que 'los objetos de venta en su naturaleza y propiedades no se encuentran mermados por vicio afectante a la cosa vendida, hasta suscitar la responsabilidad del vendedor como dispone el art. 1484 del Código Civil, lo conociera o no quien vende, viene entendiéndose aquel defecto o imperfección que la hace inapropiada para el uso que por naturaleza le es propio o que disminuye este uso con clara referencia a su utilidad expresamente -sin vaguedades ni generalidades- establecida en el contrato como causa precisa de su celebración, amplitud conceptual que va más allá del concepto vulgar de vicio'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010, citando la jurisprudencia anterior y en un supuesto de venta de un inmueble, en su fundamento jurídico tercero, se refiere a los requisitos exigibles para el ejercicio de las acciones edilicias, declarando: "En primer lugar, la verdadera existencia del vicio, como defecto no manifiesto y que no conocía la parte compradora; la presencia de un manantial subterráneo bajo el sótano o semisótano que provocó graves inundaciones, los cual es el hecho probado, en el que se hace especial hincapié en el desarrollo del recurso de casación. En segundo lugar, gravedad del vicio o defecto, que hagan la cosa impropia para su uso o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría comprado o hubiera dado menos precio, sin llegar a producirse el caso de aliud pro alio, tal como se ha probado en autos, se ha especificado en el recurso de casación y se ha desarrollado en la jurisprudencia: sentencias de 20 de diciembre de 2000, 1 de julio de 2002,, 22 de abril de 2004 y las de 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 que dicen: ' Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970 ).' En tercer lugar, la preexistencia del vicio, en el sentido de que existía ya en el tiempo de la perfección del contrato de compraventa, lo que también ha quedado acreditado en autos".

Los requisitos exigibles para la procedencia de las acciones de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil para que el vendedor responda por los vicios de la cosa vendida son: 1) el vicio ha de ser grave; 2) ha de ser oculto; y 3) ha de persistir al tiempo de la celebración del contrato. Por vicio ha de entenderse una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1970), careciendo de aquélla de las cualidades necesarias para realizar una determinada prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1996), con su consiguiente inutilidad para satisfacer el interés del comprador en la celebración del contrato. El vicio ha de ser grave. El requisito de la gravedad lo expresa el artículo 1.484 del Código Civil, al exigir que se trate de los defectos que hagan impropia la cosa para el uso al que se destina o disminuyan de tal modo dicho uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menso por ella, como es conocido por reiterada jurisprudencia. El vicio asimismo debe determinar la inutilidad total o parcial de la cosa ( Sentencia del TS de 10 de septiembre de 1996).

No obstante, cuando el actor ejercita en primer lugar la acción redhibitoria, no puede pedir de forma acumulada la acción quanti minoris o rebaja del precio, ya que el artículo 1.486 del Código Civil concede una doble facultad, que es disyuntiva u optativa, sin que puedan acumularse conjuntamente ambas acciones, por lo que la estimación de la acción redhibitoria excluye la estimación de la pretensión quanti minoris. Ahora bien, si es admisible su acumulación subsidiaria, salvo que se trate de supuestos en que la acción redhibitoria no pueda llevarse a cabo, como los supuestos en que no puede devolverse la cosa vendida, bien sea por haberse perdido o por no conservar la forma que tenía en el momento de la perfección del contrato. Del mismo modo, el ejercicio de las acciones edilicias puede ejercitarse conjuntamente con las acciones de indemnización o de nulidad contractual. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1996 declaró: 'Las disposiciones del título I, Libro IV del CC, y principalmente las contenidas en el capítulo I, que lleva el epígrafe "Disposiciones generales" son aplicables a toda la materia contractual, a no ser que disposiciones especiales reguladoras del contrato de que se trate estén en posición oposición con aquéllas, en cuyo caso, a las especiales hay que atenerse exclusivamente, entendiendo que no existe incompatibilidad entre las acciones edilicias y el artículo 1.101 en relación con los artículos 1.103 y 1.104 del CC, siendo posible la concurrencia con las edilicias de las acciones nacidas de error sustancial o dolo, y sin que pueda ser obstáculo para la acción de nulidad la posibilidad del ejercicio de otras acciones por parte del comprador, como lo que en su favor reconoce el artículo 1.486 del Código Civil'. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004.

2. En el presente caso, básicamente las pruebas practicadas se ciñen a los documentos aportados por ambas partes, pero especialmente al dictamen pericial de la Arquitecta Doña Virtudes , aportado por la actora; al informe pericial de Don Jose Ramón , aportado por las demandadas, así como al informe geotécnico realizado por Don Carlos Francisco (informe de ANUFRA, SL), que también aportó la parte demandada.

3. En el dictamen pericial, emitido por Doña Virtudes (Arquitecto colegiado) se aprecian los siguientes defectos: 1. Daños en cimentación (pp. 63-72), observándose desperfectos en las zapatas y, en concreto: a) zapata de esquina sureste; b) zapata intermedia cara este; c) zapata de esquina noreste; d)zapata cara oeste; e) solera en la fachada sur construida a modo de terraza en planta NUM000 , donde también se aprecia la falta de apoyo seguro al retirar la vegetación de la zona; y f) pilar en la fachada norte, situado tras la cocina, en donde se ha producido un recorte en la cimentación de apoyo de dicho pilar, y que por esa zona pasa una tubería. Entiende la Arquitecto que estos vicios ocultos descritos comprometen la habitabilidad, ya que no puede garantizarse la solidez de la construcción y, por tanto, no se da cumplimiento a la normativa sobre condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas.

2. Inexistencia de estructura en planta NUM000 (pp. 73-75).

Tras la realización de una cata en el estar-comedor de la planta NUM000 , ha podido comprobarse que se carece de estructura horizontal de forjado, y que esta planta apoya sobre una solera de hormigón de unos 5 cm directamente asentada en el terreno. Asimismo, no se han ejecutado muros de contención que aseguren la estabilidad estructural vertical de la ampliación ejecutada.

Entiende, finalmente, que estos vicios ocultos descritos comprometen la habitabilidad, ya que no puede garantizarse la solidez de la construcción y, por tanto, no se da cumplimiento a la normativa sobre condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas.

3. Humedades en planta NUM000 (pp. 76-78) Se trata de la planta, que no figuraba en el proyecto y que se construyó semienterrada.

El perito parte del informe, redactado por MURPOTEC a petición de la propiedad, y aprecia dos tipos de humedades: - Humedad ascendente por capilaridad.

- Humedad por filtraciones. Se trata de una filtración que se produce a través de los muros. Una filtración lateral de agua.

4. Grieta y fisura en fachada sur (pp. 79-81) En la fachada sur se aprecia una grieta que se inicia en la esquina, y avanza hacia la parte central del cerramiento, con rotura del torero de cemento de unión, así como del ladrillo.

Precisa, más adelante, que el cerramiento carece de estructura de apoyo, sirviéndose para ello de los elementos de cimentación no contemplados para recibir estas cargas. Ante esta situación y falta adecuada de estructura de apoyo, el cerramiento asienta provocando la rotura por la zona más débil, en este caso la unión con el pilar y la sección de fachada de fábrica de ladrillo.

En esta misma fachada sur, se observa una fisura en el mortero de unión entre el cerramiento de ladrillo (superior) y el cerramiento de piedra (inferior). Ello es indicativo del asentamiento del cerramiento ante la falta de estructura portante y su apoyo sobre las vigas ristras no pensadas para tal fin, con lo que el cerramiento de piedra tiende a descender provocando la rotura por la zona más débil, en ese caso el mortero de unión. Precisa, asimismo, que en esta lesión tiene importancia la falta de estructura de apoyo del corrimiento de piedra, que asienta sobre las vigas ristras de cimentación, no destinadas a soportar tales cargas adicionales.

5. Fisuras en paramentos interiores y exteriores (pp. 82-84).

La facultativa observa dos tipos de fisuras en los acabados del techo: a) fisuras por discontinuidad del soporte.

b) fisuras por retracción higrotérmica. La aparición de éstas puede ser indicativo del paso de humedad al interior de la vivienda, en este caso, a través de la cubierta.

6. Humedades en armarios de planta NUM001 (pp. 85-87) En los armarios de dos dormitorios de la planta NUM001 , adosados al corrimiento de la fachada norte, han podido observarse humedades al retirar los paneles de corcho que cubrían el interior de los armarios. Se aprecian grandes manchas de humedad, así como el desarrollo de hongos, sumado a la falta de ventilación en el interior de los armarios.

Conclusión: Sería necesaria la subsanación de las lesiones descritas para garantizar el perfecto estado de la vivienda y recuperar las condiciones mínimas de habitabilidad, establecidas en la normativa, que permiten el uso que se destina el inmueble. Y con atención a lo establecido en el Código Civil, dicho saneamiento de los vicios ocultos es responsabilidad del vendedor del inmueble.

Finalmente, examina las obras que deben realizarse y valora el total en 118.876,88 €. Si bien describe cada uno de los 6 defectos con la valoración respectiva. El total de las obras ascendería a 74.112,08 €, a lo que suma otros conceptos.

4. En el acto del juicio la Perito Doña Virtudes aclaró los extremos del dictamen del siguiente modo: En cuanto a los daños de cimentación explicó: " La cimentación se está disgregando, está prácticamente al aire. Coges con la mano parte de la cimentación y se disgrega. En la cimentación hay drenaje continúo de agua, pues no hay cimentación. Las zapatas tienen problemas de cimentación; debería hacerse un drenaje perimetral y poner apoyos en la cimentación. En la planta NUM000 hay muchas humedades, lo que hace que la vivienda no se puede habitar, pues hay un ambiente saturado de humedad. Se trata de una necesidad para que se puede vivir allí.

En la estructura de la planta NUM000 hay una solera de poco espesor, que está en contacto con el terreno, no tiene ni el mínimo de 20 cm de espesor, por lo que la humedad está en contacto por donde pisas (ver dibujo). Hice una cala en la zona norte (figura 24), donde se observa que no hay impermeabilización. Se debería restituir la parte original y establecer un drenaje perimetral, que recondujera las aguas. Sin impermeabilización la vivienda no es habitable, hay un 80% de humedad en el aire, completamente saturado. En la cimentación habría que hacer un refuerzo con inyección de resinas; se trata de una necesidad para que la vivienda sea habitable".

En cuanto a las humedades en los armarios, precisa: " Están en la planta NUM004 ; hay unas manchas de humedad, que se producen por condensación, no por capilaridad como las de abajo. Son las manchas de color oscuro u hongos, que se observan en la parte superior de las fotos. Es malo para la salud vivir en esas habitaciones; esas humedades son foco de enfermedades". Posteriormente, a preguntas del Letrado de las demandadas señaló que 'no ha hecho ningún estudio geotécnico porque no lo consideró necesario. Lo que observé, refiriéndose a la cimentación, es que las zapatas están al aire. Se propone una obra de rehabilitación, y en ese momento sí que es necesario el informe geotécnico. El terreno es roca, pero yo no me he metido en la naturaleza del terreno. No discuto el cálculo del técnico, sino el cálculo de las zapatas, ya que la cimentación está afectada por la acción constante de agua. En el tema de la zapata se aprecia una fisura en la cara sur con cara de ladrillo'. Por último, se refiere a las humedades y al parquet de la planta NUM000 y especifica que 'el tema más importante es el de las humedades, que saturan el aire y con esta saturación no se puede vivir. En cuanto al parquet de la planta NUM000 , en realidad no es parquet, es un material laminado que se comporta como parquet'.

5. En segundo lugar, debemos referirnos al dictamen emitido por el Perito Don Jose Ramón , quien sintetiza su dictamen en las siguientes conclusiones: 1) Ampliación de vivienda y cambio de distribución. Los documentos examinados avalan la lenidad de la edificación.

2) Daños en la cimentación. Entiende que la cimentación es correcta.

3) Inexistencia de estructura en planta NUM000 . No es necesario construir ningún forjado como suelo de la planta NUM005 , se ha construido una losa de hormigón para apoyar los tabiques, y no existen daños ni lesiones como causa de la losa de hormigón, que es suficiente para el apoyo de tabiques y pavimentos.

4) Humedades en la planta NUM000 semienterrada . El pavimento de parquet se encuentra en buen estado, símbolo de que no existe humedad en estas zonas.

5) Grieta en fachada sur. Tiene su origen en un cambio de materiales y no se considera vicio oculto.

6) Fisuras en paramentos inferiores y exteriores. Se corresponden con las deformaciones habituales de la edificación y no representan riesgo alguno. (En este defecto de acuerdo los dos peritos) 7) Humedades en planta NUM002 . Las manchas de humedad existentes en los armarios de los dormitorios, provienen de condensaciones superficiales y no del hecho que la vivienda rezume humedad.

Posteriormente, en el acto del juicio, se ratificó en su dictamen, pero se refirió a que era necesario un estudio geotécnico, pues la construcción está edificada sobre granito. Afirmó que "leí el informe de la Sra. Virtudes y luego el Proyecto inicial de la obra, se pidió un estudio geotécnico; no vi defectos en las zapatas, las zapatas son difíciles de ver, por lo que busqué los defectos. Miré las mismas catas efectuadas por la Sra. Virtudes ". En cuanto al terreno en que se construyó precisó que 'hay que conocer el tipo de terreno sobre el que se construye. Si no tomas medidas muy grandes, lo correcto es ver el terreno sobre el que vas a construir'; 'el terreno es de Saluó parecido al granito, que forma esta arena gruesa. Es un buen elemento constructivo para soportar una edificación. No he apreciado grietas en la vivienda, salvo una en la fachada de delante, que es horizontal, y hay las fisuras propias de cualquier edificación de 40 años'; y, en cuanto al parquet, a diferencia de la otra pericial, consideró que 'en la planta NUM000 el suelo era de parquet, si bien reconoce que hay un tratamiento sintético en la parte superior, pero debajo hay madera'. Por otro lado, al referirse a la cimentación señala que 'en la zona del Maresme he realizado dos proyectos, aunque normalmente trabajo más en el sur.

Tenemos una ladera de montaña, en la que soportamos una casa. En cuanto a la planta NUM005 normalmente hubiera puesto unos muros, que contuvieran el terreno, y en la parte baja de la ladera haría unos terrenos. Pero, en este caso, estas plataformas creo que ya estaban hechas con anterioridad'. Ahora bien, se le pregunto sobre las imágenes que se observan en las páginas 24 y 29 del informe de Doña Virtudes (pp. 326 y 330), en las que se observan unos agujeros, a modo de catas, efectuados en la pared, visualizándose que se construyó una simple pared delgada (una especie de tabique), que está en contacto con la tierra de la ladera de la montaña sobre la que descansa la casa. Respecto a esta anomalía que se aprecia nítidamente en ambas fotografías, afirmó que 'el muro se impermeabiliza por fuera; se construye como una caja cuadrada para que no entre humedad'. En cuanto a las humedades de la planta NUM001 , señala: " Arriba en la casa, las humedades son de condensación. La solución que se dio, hace que ya no se condensen allí".

6. Por otro lado, compareció también en juicio Don Carlos Francisco para ratificar el informe geotécnico emitido por la entidad ANUFRA, SL, quien especificó: "El terreno es roca (granito) y roca que se ha alterado a Sauló. Este material es el granito, que ha perdido su cimentación; es muy poco comprimible, pero es disgregable si le pasas encima la mano. El Sauló drena rápidamente el agua, no es como la arcilla. En los taludes no aprecie goteos de agua. Vi las zapatas, algunas estaban descubiertas y otras tapadas Eran zapatas de 1x1 y no vi nada extraño en las mismas; algunas parecían apoyadas en el Sauló y otras en el granito". En cuanto a la habitabilidad de la vivienda no fue muy preciso, pero señaló que 'cuando visité la casa, estaban haciendo obras; si se arregla se puede habitar, pero no puedo asegurarlo'.



TERCERO. 1. En cuanto a la cimentación de la vivienda debemos asumir los criterios del perito de la parte demandada y del informe geotécnico, con excepción de lo relativo a la estructura de la planta NUM000 . Es obvio que la primera fase inicial de la vivienda (la planta NUM000 se construyó posteriormente) se edificó sobre roca y, en concreto, sobre granito, si bien parte de la misma con el transcurso del tiempo devino en sauló, de ahí que cuando se tocaban las zapatas por la Arquitecta Doña Virtudes , se deshacían parte de ellas como arenillas, que en realidad era el granito devaluado en sauló, que se produce en la zona del Maresme, según indican los Sres. Jose Ramón y Carlos Francisco . Por lo tanto, las reclamaciones relativas a la cimentación (páginas 18 a 27 del informe pericial de la actora) no se deben estimar, confirmándose en este extremo las apreciaciones contenidas en la sentencia de instancia. Tampoco se pueden considerar vicios ocultos la grieta y fisura en la fachada sur (páginas 34 a 36 del informe de la actora), ya que tiene su origen en el cambio de materiales que se produce por el tiempo. Del mismo modo pueden conceptuarse como vicios ocultaos las fisuras en paramentos interiores y exteriores (páginas 37 a 39 del dictamen pericial de la actora), pues derivan de deformaciones habituales de la edificación y no presentan peligro alguno. Ahora bien, no puede predicarse lo mismo respecto la estructura de la planta NUM000 (páginas 28 a 30 del dictamen referido), las humedades en dicha planta (página 31 a 33 del informe) y las humedades en los armarios de la planta NUM001 (páginas 40 a 42 del informe). Por lo tanto, estos defectos no pueden considerarse vicios ocultos, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010, citando otras que recogen la doctrina uniforme sobre esta materia, " el vicio ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente".

2. En cuanto a los dos tipos de humedades de la planta NUM000 o NUM002 , la Arquitecto aprecia humedad ascendente por capilaridad y humedad por filtraciones. Debe destacarse que estas humedades se detectaron no solo por las catas realizadas, que evidencian la impermeabilización y drenaje, sino también en el revestimiento del estar-comedor cuando se retiraron los zócalos, de ahí que deben considerarse vicios ocultos de la planta NUM000 . Por otro lado, la humedad por capilaridad proviene del agua de la lluvia, que asciende por capilaridad por los materiales porosos de los muros en contacto con el terreno, produciéndose esas humedades en el interior. Por último, la humedad por filtraciones consiste en una filtración lateral de agua a través de los muros. Esta circunstancia provoca el deterioro de los revestimientos a causa de los ciclos de humificación de los muros y evaporación del agua en la cara interior de las estancias. Por lo tanto, pese a las alegaciones de la parte demandada, debe admitirse que estos defectos constituyen un vicio oculto.

3. Lo mismo debe predicarse respecto las humedades que, por condensación, aparecen en los armarios de la planta NUM001 (pp. 85-87). Estas humedades aparecieron al retirarse los paneles de corcho que cubrían el interior de los armarios, pro lo que es evidente que era un defecto no perceptible a simple vista. Se trata, además de humedades, que hacen poco habitable la estancia donde se encuentran los armarios, ya que aparecieron hongos como consecuencia de la intensidad de las humedades. En consecuencia, tanto respecto las humedades de la planta NUM001 como de la planta NUM000 deben admitirse las conclusiones de la sentencia de instancia, salvo en lo relativo a su valoración.

4. Como se ha indicado la estructura de la planta NUM000 se realizó después de la planta NUM001 , sin que aquí sea relevante si estaba incluida o no en el Proyecto Básico y si fue aprobada por el Ayuntamiento, dado el tipo de acción ejercitada. Ahora bien, como se indica en la pericial de la parte actora se carece de estructura horizontal de forjado, y que esta planta apoya sobre una solera de hormigón de unos 5 cm directamente asentada en el terreno. Asimismo, no se han ejecutado muros de contención que aseguren la estabilidad estructural vertical (pp. 73-75). Pero, además, en el acto del juicio, quedó muy claro cuando se examinaron las fotografías de las páginas 24 y 29 del dictamen pericial de la actora, que la separación entre la vivienda y la ladera de montaña es una simple pared a modo de tabique sencillo, que está directamente en contacto con la tierra de la ladera de montaña. Este extremo si visualiza en los agujeros de las catas efectuadas y denota el estado de la planta NUM000 , así como explica porque tanto la zona de planta NUM000 , que es semienterrada, como su suelo, sea o no parquet natural el material instalado, presenta las graves humedades a la que nos hemos referido. En conclusión, también deberán incluirse como vicios ocultos los defectos de la estructura de la planta NUM000 . Por otro lado, en cuanto a la valoración deberán acogerse los cálculos del dictamen pericial de Doña Virtudes , en lugar del elaborado por la empresa MURPROTEC. Es cierto que la Arquitecta aporta dicho presupuesto a su dictamen, pero el representante de esta empresa no compareció en juicio a ratificar y explicar su valoración, por lo que se considera más acertado fijar las siguientes cuantías: a) 38.716,36 € por los defectos de estructura en la planta NUM000 ; b) 14.309,60 € por las humedades en la planta NUM000 ; y c) 719 € por las humedades de la planta NUM001 . A estas cantidades debe agregársele el 13% de gastos generales, equivalente a 6.986,84 €, más el 6% de beneficio industrial, que resulta ser 3.224,69 €. En total, la cantidad por la que debe reducirse el precio y que se pide por la actora asciende a 63.956,49 €, a la que deberá aplicarse el IVA correspondiente.



CUARTO. - 1. La parte impugnante, demandada en la instancia, alega la existencia de incongruencia extra petita porque en el suplico de la demanda se pedía sólo la condena a una cantidad, pero no se reclamaban intereses.

2. Realmente, como se verá más adelante, en la demanda si se articula la pretensión de reclamación de interesa. No obstante, previamente nos referiremos a la incongruencia extra petita. Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de nuestra Constitución, 91/2010, de 15 de noviembre, en su fundamento jurídico 5, declaró: "En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal ha dicho que, 'entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'; y, en relación con la incongruencia extra petita hemos dicho que 'el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2)". Pues bien, en el presente caso, es cierto que en el suplico de la demanda sólo se pide el pago de una determinada cantidad, pero en el número IX de los fundamentos jurídicos de la demanda se indica expresamente que se piden los intereses del artículo 1.108 del Código Civil, devengados desde la interpelación judicial. En consecuencia, es evidente que no existe incongruencia extra petita alguna, por lo que debe desestimarse la impugnación efectuada por las demandadas Doña Olga y DOÑA Rafaela . Por el contrario, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del actor Don Eutimio contra la sentencia de 19 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Mataró, revocándose parcialmente la misma en el sentido reducir del precio de la compraventa celebrada entre las partes en fecha de 12 de junio de 2015, la cantidad de 63.956,49 € más el IVA correspondiente, así como los intereses devengados desde la interpelación judicial.



QUINTO. - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Por otro lado, al estimarse parcialmente la demanda, no procede tampoco efectuar especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia ( artículo 394-2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 1.475 a 1.478 del Código Civil, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación efectuada por las demandadas Doña Olga y DOÑA Rafaela .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación del actor Don Eutimio contra la sentencia de 19 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Mataró, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido reducirdel precio de la compraventa celebrada entre las partes en fecha de 12 de junio de 2015, la cantidad de 63.956,49 € más el IVA correspondiente, así como los intereses devengados desde la interpelación judicial.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, manamos y firmamos.