Sentencia CIVIL Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1112/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170013870
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1112/2018-JM
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 755/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 538/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 6 de junio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 755/2017, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Luciano y Dª Patricia , representados por el
Procurador SR. FRAILE MENA y asistidos del Letrado SR. ORTIZ SERRANO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SRA. CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida del Letrado
SRA. NAVARRO MONTES, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 6 de junio de 2018 se dictó sentencia autos de juicio ordinario nº 755/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luciano y Dª.

Patricia contra BBVA S.A., en relación con el préstamo hipotecario suscrito por las partes el 27 de agosto de 2009: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y UN CÉNTIMOS (1.189,61 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, más los intereses legales correspondientes.

3.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA BIS relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura suscrita entre las partes, teniéndola por no puesta.

4.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 28 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 6 de junio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 755/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes (27 agosto de 2019) y condena a la demandada al pago de 1.18961 euros. El recurso se limita a dos cuestiones: 1) la devolución de las cantidades objeto de condena en concepto de gastos de tasación, que considera improcedente; y 2) y los intereses de las cantidades objeto de condena, que solo deberían de aplicarse desde la reclamación judicial o extrajudicial.



SEGUNDO: GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de los mismos.

Frente a los criterios del recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente.

Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria'. También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018).

Más recientemente, hemos indicado en la sentencia de 25 de marzo de 2019 (ROJ: SAP CO 141/2019), que 'por lo que se refiere a los gastos de tasación, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores como por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2017 (rollo 206/18 ), la entidad prestamistas tiene que dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , ya que están marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría un argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida. Por otro lado, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo tanto, es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria. Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación relativa a la tasación'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada en este punto.



TERCERO: INTERESES DE LAS CANTIDADES OBJETO DE DEVOLUCIÓN.

La recurrente cuestiona que las cantidades objeto de devolución devenguen el interés legal desde su entrega a la entidad bancaria, entendiendo que se ha vulnerado el art. 1.100 CC.

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el prestamista no tiene su base legal en el art.

1303 CC, tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que señala que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Esta doctrina tiene incidencia en la determinación de los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas. Tales intereses serán los legales desde el momento de su abono al prestamista, señalando la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada también en ese punto.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 6 de junio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 755/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.