Sentencia CIVIL Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 39/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 39/2019 - AUTOS Nº 440/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 538/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 39/2019- los autos de Divorcio Contencioso nº 440/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Pedro Jesús , contra Dª Azucena
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 4 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra.

Lozano Navarro en nombre y representación de DOÑA Azucena , contra su esposo DON Pedro Jesús , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Martínez, California, EEUU, el día 1 de diciembre de 2011, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Casilda , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas paterno filial: los fines de semana alternos desde el viernes a las 16 horas hasta el domingo a las 20 horas.

La mitad de los periodos de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre el primer periodo los años impares y a la madre los pares, y viceversa el segundo periodo.

Mitad de las vacaciones de verano, si bien dicho periodo se dividirán por quincenas alternas, correspondiendo el comienzo del disfrute de la primera de ellas los años impares al padre y a la madre los años pares, y alternándose las misma en dicho orden hasta el inicio del curso escolar.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de la hija. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Pedro Jesús sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, conforme a la sentencia de esta A. Provincial de 29 de noviembre de 2004, 'sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 200 , 8 de abril y 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2003 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes)'.

Por otra parte, y como recogen las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, en la adopción de cualquier medida con respecto al hijo menor de edad 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

Expuesto lo cual, en el presente recurso de apelación se pretende por el demandado, en situación de rebeldía durante la tramitación de la primera instancia, que se acuerde un régimen de custodia compartida sobre la hija menor, nacida el NUM000 de 2011, del matrimonio habido con la actora; y, subsidiariamente, de mantenerse el régimen de custodia materna asignado en la sentencia de instancia, que se rebaje la pensión de alimentos, reconocida a su cargo en la cuantía de 150 euros, hasta la suma de 80 euros mensuales. Es cierto que el citado apelante hace alusión a la imposibilidad de personación en las actuaciones, debido a una alegada ausencia del domicilio de su madre, donde se practicó la diligencia de emplazamiento, por haber marchado 'a trabajar a EE. UU en julio de 2017'; si bien no opone defecto procesal alguno determinante de nulidad, que tampoco solicita en el suplico del recurso, limitando sus alegaciones a la escasa disponibilidad de medios a su favor, fundamentalmente por el apoyo familiar que le proporcionaría su madre, con la que afirma haber retomado la relación después de un período de desencuentro, así como, en todo caso, a la falta de medios en cuantía suficiente como para atender la cuantía de la pensión señalada.



SEGUNDO.- Que, así pues, y a la vista de lo actuado, la Sala no puede sino confirmar en todos sus términos la sentencia apelada. Pues, en cuanto al régimen de custodia, por más que se presente por el progenitor apelante una situación de estabilidad y apoyo familiar, aptas para asumir la misma de forma compartida, lo cierto es que, aparte de las diferencias reconocidas con su madre, abuela de la menor, lo que obra en las actuaciones no es sino una sucesión de intentos de notificación de sentencia en sucesivos domicilios, en los que no se localizaba al interesado, incluido el de su madre en C/ DIRECCION000 NUM001 de Granada; no siendo sino hasta la comparecencia del propio apelante ante el Juzgado, en fecha 28 de junio de 2018 (un año después de su dictado), cuando proporciona un domicilio concreto, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Granada, el cual, a su vez, no se corresponde con el facilitado a efectos de notificación de la sentencia, en fecha 17 de septiembre de 2018, que vuelve a ser el de su madre, en C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Granada. Todo lo cual, a juicio de la Sala es suficientemente esclarecedor acerca de la inestabilidad manifiesta que demuestra el Sr. Pedro Jesús , la cual se tiene como inadecuada para la concesión del régimen de custodia compartida.

Entendiéndose, por el contrario, que es la progenitora la que muestra mejor disponibilidad para hacerse cargo de los cuidados y atenciones de la hija, conforme se reconoce en la sentencia de instancia. Ello, una vez que el Sr. Pedro Jesús no hace alusión a disfunción, obstáculo o impedimento alguno de la Sra. Azucena a tales fines; por más que aluda a una solicitud de medida de autorización de cambio de residencia, a consecuencia de discrepancias de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad. Respecto de lo cual, habrá de estarse a lo que se resuelva por el Juzgado competente y, en su caso, por la A. Provincial, en apelación, si es que llega a interponerse recurso de tal clase.



TERCERO.- Que, por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, tiene dicho esta Sala, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2016, que 'por lo que respecta a la cuantía de los alimentos, es el parecer de la Sala que la situación de desempleo del progenitor obligado no puede equipararse en ningún caso a la pérdida de la capacidad laboral; sino que, antes al contrario, han de sopesarse cuantas capacidades, aptitudes o medios de que disponga aquél para procurarse metálico con que satisfacer dignamente el interés del beneficiario, de tal forma que a quien se encuentra en tal situación le corresponde la carga de justificar la imposibilidad de acceder a empleo o a otros medios de obtención de ingresos, tales como el ejercicio de actividad profesional por cuenta propia'. No siendo ello lo que resulta de las actuaciones, en las que, a pesar de la situación de rebeldía del demandado, es él quien, en su recurso, manifiesta estar en disposición de trabajar, habiendo marchado de hecho a tales fines a EE.UU.; a lo cual se une el contenido de la documental aportada con el recurso de apelación, de la que se desprende que, teniendo experiencia laboral el Sr. Pedro Jesús , al menos como albañil, no es sino hasta mayo de 2018 cuando comienza a dejar constancia documental de solicitudes de empleo; sin que, por tanto, podamos conocer los motivos de la situación de desempleo que con anterioridad se atribuye el apelante. Motivo por el cual, y habida cuenta de la absoluta nimiedad de la pensión ofrecida de 80 euros mensuales para la satisfacción de las necesidades de la menor, procede en justicia la desestimación del recurso, también en este punto.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 440/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado Iltmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez, votó en Sala pero no pudo firmar.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 538/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, a excepción del Iltmo.

Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, al estar imposibilitado para ello. Se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA