Sentencia CIVIL Nº 538/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 821/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0201774
Recurso de Apelación 821/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1042/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Mónica y D./Dña. Anton
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 538/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1042/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Mónica y D./Dña. Anton apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña.
JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Anton y Mónica contra Banco Popular y declaro la nulidad de la orden de suscripción del año 2009 , por un importe nominal de 37.000 euros, así como del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles el 19 de marzo de 2012 y la posterior conversión de los bonos en acciones en fecha 27 de enero de 2014 . Asimismo, condeno a la demandada Banco Popular a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 37.000 euros más el interés legal devengado desde la fecha de la Suscripción. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Banco Popular el importe de los rendimientos brutos que ha percibido, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro, y el valor de las acciones en el momento inmediatamente anterior a su pérdida con sus intereses hasta la fecha de la sentencia, - lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia- devengando la cantidad así determinada los intereses de artículo 576 de la LEC . Por último, condeno a Banco Popular al pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de noviembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, solicitando la desestimación íntegra de la misma y, en su defecto, se proceda a la correcta restitución de las prestaciones entre las partes. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, asentado en tres motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento de eta alzada.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve, en primer término, que la excepción de caducidad no puede prosperar, en la medida en que se toma como dies a quo del inicio del plazo previsto en el artículo 1301 del CC la fecha en que se produjo el canje de las participaciones en bonos subordinados convertibles, id est, el 19/3/2012, habiéndose presentado la demanda el 7/11/2017, tesis que no puede compartirse. Este Tribunal se ha ocupado de la problemática que se suscita en el motivo, entre otras, en las sentencias dictadas los días 1/10/2018 y 24/5/1019 rechazando categóricamente la tesis preconizada en la objeción de que el dies a quo del plazo de caducidad haya de remontarse al año 2012, en que se suscribió el canje de las participaciones preferentes u producto financiero análogo por bonos subordinados, al no poder entenderse en absoluto que en el supuesto controvertido la actora tuviese conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados, como tampoco la adquisición de las participaciones preferentes o de la conversión de los mismos en acciones, habida cuenta del déficit informativo deducible del cuerpo demostrativo.

Igual tratamiento claudicante ha de correr los demás alegatos vertebradores de la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la sentencia recurrida, por la potísima razón de que, a diferencia de lo que mantiene en el recurso, en absoluto puede sustentarse que haya quedado acreditado que por la entidad financiera se cumpliese de forma cumplida la obligación de informar que le incumbe, según la legislación vigente, cual se desprende del reexamen de todo lo actuado, toda vez que ninguna luz ha arrojado el interrogatorio de los demandantes, única prueba de carácter personal ejecutado en el procedimiento originador, como tampoco la prueba documental incorporada por las partes litigantes con sus escritos alegatorios fundamentales, incluido el resumen explicativo de la emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles 7/2002, pues que, sobre no estar firmado por los actores, se desconoce la fecha de la entrega, en su caso, al margen de que no es suficiente con la entrega del tríptico, como tantas veces hemos declarado y se reiterará en otro lugar de esta resolución. No hay la menor constancia probatoria de cómo se produjo la comercialización de las participaciones preferentes o tuvo lugar los canjes, abstracción hecha de los interrogatorios de los demandantes. No se redargüye siquiera que se hayan efectuado simulaciones o se hayan explicado los productos debidamente en orden a sus características y riesgos. Tampoco se ha adjuntado test de idoneidad o conveniencia, no ajustándose ninguno de los productos financieros a que se circunscriben las acciones ejercitadas.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumpliese escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor pueda comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de la actora es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMV aportados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008. No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala Primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión ejercitada de forma defectiva o subsidiaria para el caso de que se rechace la de nulidad contractual relativa en la medida en que en manera alguna puede compartirse la tesis preconizada en el reproche en punto a que el valor de las acciones al tiempo en que fueron entregadas ascendiese a 41338,34 euros, lo que está huérfano de todo refrendo probatorio, como hemos venido declarando de forma reiterada ante pedimentos de la misma índole que el que ahora contemplamos por mor del recurso de apelación que se somete a nuestro examen. In noce, el recurso no puede prosperar.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada el día 19 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0821-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 821/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.