Sentencia CIVIL Nº 538/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 129/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 129/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 564/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bibiana
Procurador/a: Joan Mogas Viñals
Abogado/a: Sandra Llop López
Parte recurrida: Geronimo
Procurador/a: Monica Ratia Martinez
Abogado/a: Adriana Pérez Muchart
SENTENCIA Nº 538/2020
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal
Dña. Raquel Alastruey Gracia
D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)
Barcelona, 29 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 564/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joan Mogas Viñals, en nombre y representación de Bibiana contra la Sentencia de fecha 03/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Monica Ratia Martínez, en nombre y representación de Geronimo .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de D. Geronimo , frente a Dña. Bibiana , acordando en virtud de ello, el DIVORCIO de ambos, contraído en la localidad de DIRECCION001 (Barcelona), en fecha de 13 de julio de 2013, y la correspondiente disolución del régimen económico matrimonial vigente entre ambos.

Como medidas de familia corresponde acordar: 1.- La patria potestad o potestad parental será ejercida por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del menor Martin será ejercida por el padre, el Sr. Geronimo .

En relación al régimen de visitas y comunicación de la madre, Bibiana consistirá en tener a su hijo bajo su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta su entrega el lunes en el centro escolar. Del mismo modo, se acuerda dos días intersemanales en el que la madre tendrá al menor, martes y jueves sin posibilidad de cambio, desde la salida del colegio hasta las 20h que deberá reintegrarlo en el domicilio paterno.

El progenitor que no esté con el hijo podrá comunicarse con el menor, pero estableciendo rutinas fijas y estables para el menor, respetando las actividades del mismo y el descanso de éste. Evitarán que sean invasivas.

En relación con las vacaciones de verano, será por mitades, habiendo cuatro períodos, las dos quincenas de julio y las dos de agosto. Se llevarán a cabo de forma alternativa las quincenas.

La actora elegirá periodo los años pares y el demandado los años impares. En relación a la Semana Santa: Se dividirán en dos periodos: El primero, comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20.00 horas. El segundo comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el primer día del colegio a la entrada del mismo. El padre permanecerá con sus hijos durante la primera mitad en años pares y la segunda en impares y la madre al revés. En relación a la Navidad: Se dividirán en dos periodos: El primero, comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas. El segundo, comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el primer día de reinicio del colegio. El padre permanecerá con sus hijos durante la primera mitad en años pares y la segunda en impares y la madre al revés.

En caso del cumpleaños del menor, los años pares estará con la madre y los impares con el padre, si bien al progenitor que no le corresponda estar dicho día, podrá estar con el menor al menos 2h.

Cuando el menor esté en compañía de los progenitores podrán viajar con el menor, sin poder modificar el domicilio definitivo del mismo, ya que éste solo podrá cambiarse si no afecta al régimen de visitas, y en caso de que afecte y no haya acuerdo, se requerirá autorización judicial. Los progenitores deberán cumplir este régimen con respeto a la parte contraria, facilitando pasaportes y demás cosas necesarias del menor para poder cumplirlo.

3.- Se impone a Dña. Bibiana la obligación de hacer frente al pago de la cantidad de 150 euros al mes en concepto de pensión de alimentos del menor de edad Martin , cantidad que será actualizada anualmente cada enero de cada año, conforme el IPC (comenzando en enero de 2019), y deberá ser satisfecha la cantidad entre los 1 a 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que la actora disponga al efecto. De conformidad con lo fijado pro el Código Civil de Catalunya se valoran los ingresos de los progenitores, y en especie la mayor labor del progenitor paterno custodio del menor.

En materia de gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán contribuir, por mitad a los mismos, entendiendo por tales, además de los que las partes consideran de común acuerdo, aquéllos que se presenten de manera esporádica y que previsiblemente no vayan a repetirse o aún cuando sí se reitere su frecuencia o presentación resulten de todo punto imprevisibles, considerando en todo caso como tales los gastos médicos, farmacéuticos, de óptica, ortopedia o similares, y tratamientos dentales, no cubiertos por seguro de salud público o privado, y actividades extraescolares esporádicas o de pago no periódicas, tales como excursiones, campamentos de verano, talleres,..., debiendo ambos progenitores en la salvo supuestos de urgencia, ponerse de acuerdo en cuanto a la necesidad y conveniencia de realizar esos gastos, en todo caso comunicar al otro progenitor antes de realizar el gasto la necesidad y el importe aproximado, y acreditar documentalmente su importes antes de exigir el pago. Como existe una cuenta bancaria común, donde hay un remanente se domiciliarán los gastos extraordinarios de mutuo acuerdo en la misma, y una vez falte dinero, las partes deberán aportarlo por mitades.

Se expone y exhorta a los padres para que cuando tengan que tomar una decisión sobre Iker valoren el interés del menor por encima de sus intereses personales, evitando conflictos estériles.

4.- Se atribuye el domicilio familiar al Sr. Geronimo .

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Bibiana se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio contencioso 564/2016 remitidos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 .

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece la guarda y custodia del hijo menor, Martin , a D. Geronimo , estableciendo un régimen de estancia con la recurrente de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales y vacaciones por mitad, así como una prestación de alimentos para el menor de 150 € mensuales.

La recurrente interpone recurso de apelación interesando que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, asumiendo cada progenitor los alimentos del menor mientras se encuentre bajo su guarda.

El recurso se funda en síntesis en una errónea valoración de la prueba. Considera la recurrente que el informe por escrito del SATAF se encontraba desfasado al momento de dictarse sentencia porque dicho informe hacía referencia a cuando la Sra. Bibiana vivía en DIRECCION003 , cuando después cambió el domicilio a las DIRECCION002 donde también vive el padre del menor. Entiende que tampoco se ha tenido suficientemente en cuenta la opinión de la psicóloga del CDIAP.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del Sr. Geronimo , se oponen al recurso, y entienden que el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia es el más beneficioso para el menor.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

Como venimos reiterando desde la sentencia de esta sala nº 794/2018 de 16 de julio: 'Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, la motivación de la sentencia de instancia no sólo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados por el Juez de Instancia y las partes.

La sentencia de instancia valora las circunstancias concurrentes para finalmente estimar la pretensión del Sr.

Geronimo y establecer el sistema de guarda del padre con un régimen de estancia con la madre.

Se fundamenta en el informe emitido por el EATAF, y en la conclusión a la que llegan los profesionales que lo elaboraron de que la petición de la Sra. Bibiana obedece más a sus propias necesidades que a las del menor.

Tiene en cuenta los cambios producidos después de la emisión del informe y el cambio de domicilio de la Sra. Bibiana y razona y explica que pese a salvarse la dificultad de la distancia se mantienen las restantes circunstancias que desaconsejan la custodia compartida. Considera por ello la Juzgadora de instancia que la custodia compartida no es el sistema más adecuado para el menor en este caso.

Como se ha indicado anteriormente para establecer el sistema de guarda de un menor debe buscarse ante todo aquello que vaya a resultar más beneficioso para él. Debe tenerse especialmente en cuenta que el menor sufre una serie de patologías que requieren de una mayor estabilidad que la que requeriría cualquier otro niño.

En el informe emitido por el EATAF se destaca que ambos progenitores disponen de habilidades para cubrir las necesidades básicas y asumir la atención del hijo, y que mantienen un ligamen afectivo con este. Y por otro lado se valora que existe muy poco entendimiento entre los progenitores y dificultades en la comunicación interparental así como un diálogo insuficiente. Respecto a la progenitora, se destaca que su motivación se encuentra centrada más en sus propias necesidades que no en las del hijo, las cuales no prioriza, denotándose que no tiene presente la afectación negativa que implica en su hijo este sistema. En conclusión se valora en el informe que el sistema de organización actual más adecuado para Martin es la guarda y custodia paterna, al no existir indicadores de viabilidad suficiente para establecer una organización familiar de tipo compartida.

En este caso constatamos que la altísima conflictividad entre los progenitores está afectando a la salud psicológica del menor que viene diagnosticada por el informe del CSMIJ de 30 de julio de 2019 de ' disrupción conyugal', entre otras graves patologías.

En este contexto, se hace muy difícil que la alternancia semanal con disparidad de criterios de los progenitores pueda redundar en beneficio del menor.

Una custodia compartida requeriría primero de un proceso de mediación entre los progenitores que permitiera el diálogo entre ellos en interés del menor.

La atribución de la guarda paterna viene determinada también por la ausencia de un plan de parentalidad del que se desprenda la capacidad organizativa de la madre para asumir las responsabilidades de la custodia.

No queda claro cómo la madre asumirá la guarda del menor con el horario laboral nocturno que tiene y el domicilio de los abuelos maternos en otro municipio, teniendo en cuenta las especiales circunstancias de salud del menor.

Aunque no es deseable que los hechos consumados sirvan de motivación de las decisión que se debe adoptar, si atendemos al interés superior del menor, no podemos desconocer que, con motivo de una larga tramitación del presente recurso, la guarda del padre se lleva ya desarrollando desde hace dos años y las patologías del menor recomiendan una estabilidad psicológica y emocional que un nuevo cambio pondría en peligro.

Además, constatamos que durante estos dos años con la guarda del padre, se ha producido la intervención del CSMIJ, al que el menor está correctamente vinculado, y que ha permitido un diagnóstico y una pauta médica que hasta el momento no se tenía y que pone de manifiesto un adecuado ejercicio de la guarda por parte del padre.

Por todo ello, el motivo se desestima.



TERCERO.- Atendidas las circunstancias del caso, y a la aportación de hechos nuevos por ambas partes en el trámite de recurso, no se impondrán las costas del recurso a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Bibiana contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte apelada D. Geronimo , CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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