Sentencia CIVIL Nº 538/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 97/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00538/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2018 0006186
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001124 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ LOMANA
Recurrido: Lucía , Leonardo
Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO
AYUSO
Abogado: CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA, CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA
S E N T E N C I A Nº 538/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a ocho de octubre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
1124/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 97/2020; han sido

partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Leonardo y DOÑA Lucía representados por la
Procuradora Doña Elena Jimenez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Javier Hernández
Almeida y como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.)
representado por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique
Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.- El día 5 de noviembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta y: 1)Declaro la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 15 de marzo de 2012 ante el Notario de Salamanca, Doña Pilar Ruiz Ruiperez con el número 10 de su orden de protocolo; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijados en la misma.

Condeno a la parte demanda a rehacer el cuadro de amortización y a restituir la demandante las cantidades cobradas de más en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la firma del contrato hasta su eliminación en la forma establecida en esta resolución; más el interés legal a contar desde la fecha en que fue realizado cada pago indebido por parte de los demandantes.

2) Declaro la nulidad de la cláusula sobre gastos del contrato, condenando a la parte demandada a restituir los señalados en esta resolución, más el interés legal desde la fecha de su abono.

3) Declaro la nulidad de la cláusula primera, apartado 1.2, párrafo 2º, de la escritura de préstamo hipotecario, condenando a la parte demandada a restituir el resultado de deducir el importe de la prima, 25186,20 euros, la parte proporcional al tiempo transcurrido hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia, más el interés legal desde la fecha de pago.

4) Declaro la nulidad de las cláusulas que establecen una comisión por reclamación de posiciones deudoras, debiendo la parte actora, en su caso, restituir las cantidades cobradas por tal concepto, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.' Con fecha 22 de noviembre de 2019 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Gómez Castaño en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER S.A. de corregir la sentencia de fecha 5/11/19 dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Infracción de la jurisprudencia relativa a la comisión de reclamación de posiciones vencidas, que nunca puede aplicarse de manera automática, cumpliendo la entidad bancaria con lo establecido en la normativa de aplicación al caso y sin que se haya aplicado nunca la cláusula cuestionada, y suplica se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, desestimando la demanda en cuanto a la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, confirmando la resolución recurrida, se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte del presente recurso.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día ocho de octubre de dos mil veinte pasando los autos al Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de los actores se interpuso demanda frente al Banco de Santander SA en solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes, nulidad de la cláusula sobre gastos, nulidad de la cláusula relativa a la contratación de seguros de vida a prima única y nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

2. La entidad bancaria demandada se opone a las pretensiones de los actores alegando que las cláusulas son claras, transparentes y comprensibles para cualquier consumidor sin especiales conocimientos financieros, que fueron introducidas en escritura como resultado de la negociación individual entre las partes, que la atribución de gastos efectuada es conforme a las disposiciones legales reguladoras de cada uno de los conceptos.

3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula de gastos, condenando a la demandada a restituir al actor a las cantidades correspondientes, la nulidad de la cláusula que regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y la nulidad de la cláusula que obliga a la contratación de un seguro de vida a prima única.



SEGUNDO.- Comisión por posiciones deudoras.

4. La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 566/2019, de 25 de octubre, ha establecido el criterio a seguir en relación con el tratamiento jurisprudencial de la abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, siguiendo los criterios del TJUE establecidos, entre otras, en sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 Gyula Kiss, y de 26 de febrero de 2015, asunto C143/13, Matei.

5. Es la indeterminación de la comisión la que genera la abusividad, puesto que supone sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los artículos 85.6 TRLGCU, relativo a las indemnizaciones desproporcionadas y 87.5 TRLGCU en cuanto al cobro de servicios no prestados.

6. Continúa la sentencia afirmando que este tipo de cláusulas contienen una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debe ser el banco quien pruebe la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición del artículo 88.2 TRLGCU.

7. La comisión de reclamación de posiciones no es una cláusula penal, no contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, no sustituye a la indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados.

8. Si tuviera una finalidad puramente punitiva sería contraria al artículo 85.6 TRLGCU según declaró la sentencia 530/16, de 13 de septiembre.

9. No existe una prueba suficientemente clara y precisa de cuáles son los efectivos trabajos y gestiones que ha debido realizar la entidad bancaria y que han generado el gasto por lo que la sentencia de instancia es conforme a derecho y debe desestimarse el segundo motivo del recurso.

10. El motivo del recurso, relativo a la errónea valoración de la sentencia de instancia respecto de la prestación efectiva de servicios por la entidad bancaria, debemos advertir que la sentencia de instancia lleva a cabo un detallado y minucioso estudio en relación con esta cuestión, siguiendo la doctrina jurisprudencial existente, criterio que hacemos enteramente nuestro por las razones que se exponen a continuación.

11. La Ley 26/1988, de entidades de crédito, de 29 de julio; Orden de 12-12-1989 sobre tipos de interés y comisiones, derogada por la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, Circular de BEE 88/1990, de 7 de septiembre, son normas que permiten, a priori, estas comisiones si están predispuestas y sobre ellas se ofrece al cliente información, etc.

12. Sin embargo, ya que la cláusula controvertida, efectivamente, como se establece en la sentencia impugnada, carece de causa contractual lícita, precisamente en aplicación de la aludida normativa sectorial sobre transparencia y protección del cliente bancario, que parte de la premisa conocida de que todas las comisiones percibidas por servicios bancarios prestados por las entidades de crédito, han de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

13. Por tanto, las comisiones, además de ser pactadas, deben gozar de reciprocidad, es decir, que contra el pago de las mismas, el cliente reciba un servicio.

14. Es más, la propia Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011, por lo que se refiere a este tipo de comisiones de reclamación de posiciones deudoras, considera que, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que a juicio del Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); b) es única en la reclamación de un mismo saldo; c) su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales, y como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente, pues, sólo cuando se analiza caso por caso la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifican bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación, etc.

15. En nuestro caso, estas comisiones, aunque pactadas en el contrato litigioso, no describen ningún servicio o gestión concretas realizadas por el Banco apelante. Es más, la entidad bancaria apelante, en ningún momento hace referencia a un medio de prueba que permitan acreditar cumplidamente la prestación del servicio, más allá de citar sentencias de otros tribunales en los que de forma expresa hay una referencia clara y precisa a la actividad llevada a cabo por empresas contratadas específicamente para los servicios de recobro, recuperaciones y reclamaciones extrajudiciales.

16. Y debe insistirse en que la comisión únicamente es devengable conforme a la normativa sectorial por la prestación de un servicio, que es lo que legitima tal cobro, tal y como jurisprudencia reiterada señala ( SSAP de Salamanca, de 6 y 15-10-2009 y de 8-3-2010; Jaén, de 3-5-2010; Sevilla, de 10-3-2011; Madrid, de 13-5-2014 y 11-12-2015; Valencia, 9ª, de 6-4-2016; Gerona, 1ª, de 6-6-2016; Álava, 1ª, de 30-6-2016 y 30-12-2016; Asturias, 5ª, de 28-7-2017; Cáceres, de 15- 11-2017).

17. Téngase en cuenta que cuando los Bancos consienten en 'prestar' por encima del límite del crédito contratado o en descubierto en cuenta, ya aplican sobre el titular del crédito o cuenta un tipo de interés que retribuye ese exceso de crédito o descubierto concedido, con el añadido de que cuando la entidad de crédito concede un producto como crédito o préstamo, la retribución se establece por la vía del interés, no por vía de comisiones, por lo que el repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto, como ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia de, entre otras, las Audiencias Provinciales antes enumeradas.

18. En todo caso, el Banco recurrente no ha justificado en lo más mínimo qué servicios o gestiones son los que ha prestado, en este punto, a la demandante que justifiquen el cobro de comisiones, teniendo razón la defensa de esta última cuando afirma que estamos en presencia de una nula actividad probatoria del Banco para acreditar la existencia de tales servicios o gestiones..., de modo que, sin gasto o servicio, no puede cobrarse comisión alguna.

19. Si el cobro de una comisión por reclamación de recibos impagados no responde a un servicio al cliente, ni a un gasto, la consecuencia es que no hay servicio o gasto que retribuir, por lo que no puede dar lugar a ninguna comisión; y no es discutible que la carga de la prueba de la justificación de las comisiones discutidas recae sobre el Banco, por el principio de facilidad probatoria del art. 217 de la LEC.

20. En definitiva, no se acredita que las comisiones por descubierto que dicha entidad puede cobrar a la demandante-apelada obedezcan a un servicio real y efectivo prestado por el Banco apelante, dado que lo único que ha hecho éste es limitarse a dar una mera explicación-tipo de los servicios prestados para el cobro de las comisiones, sin arbitrar ni proponer prueba alguna tendente a acreditar y justificar la prestación real de dicho servicio a la parte apelada, dado que ningún documento aporta para ello.

21. No consta, fehacientemente, que el Banco haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por las posiciones deudoras, ni que haya realizado alguna gestión o servicio.

22. Por último, el Banco no podría justificar el cobro de las comisiones discutidas en base a un supuesto 'riesgo' a conjurar, porque, entendemos que dicho riesgo está cubierto sobradamente por los intereses de descubierto que también cobró y a los que nos hemos referido con anterioridad.

23. Cuando se produce un descubierto o posición deudora, opera inmediatamente el interés de demora y si a este interés se suma la 'comisión', resultaría una sanción civil o indemnización 'desproporcionada'.

24. Es irrelevante a estos efectos, como se termina alegando en el recurso, que nunca se haya hecho uso de esta cláusula, puesto que su abusividad es genérica y viene determinada por la imposición por la entidad bancaria al consumidor generándose una situación de desequilibrio.



TERCERO.- Costas.

25. La desestimación del recurso de apelación obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.) contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca con fecha 5 de noviembre de 2019 -aclarada por Auto de 22 de noviembre de 2019-, en el procedimiento Ordinario Nº 1124/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.