Sentencia CIVIL Nº 538/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 549/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000549/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001974/2017

SENTENCIA Nº 538/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1974/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Petra y D. Jose Daniel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ana Carmen Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr. Jaume Sánchez Pascual, y como apelada D. Carlos Antonio y D. Luis María, representados por el Procurador Sr. Modesto Pastor Esclapez y dirigidos por el Letrado Sr. Ignacio Quesada Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de agosto de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pastor Esclapez, en nombre y representación de D. Luis María y D. Carlos Antonio, frente a Dª. Petra y D. Jose Daniel, declaro la nulidaddel contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 25 de enero de 2005, con restitución entre las partesde las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses correspondientes. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Jose Daniel y Dª Petra en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 549/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de diciembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del recurso

La sentencia de primera instancia, tras analizar la prueba practicada, estima la demanda y declara la nulidad del contrato de compraventa sobre la base de que el objeto de la misma y la voluntad de las partes formada en torno al mismo, no se ajustaba a las formalidades legales, todo ello en la forma que consta en la sentencia recurrida.

Se recurre la sentencia por la parte demandada alegando, en esencia, la validez del objeto del contrato de compraventa, que no se ha indicado nada sobre la validez del contrato sobre la base de la aplicación del art 1306 del CC dado que la actora era conocedora de las circunstancias que rodeaban el objeto de la compraventa, la existencia de retraso desleal, error en la apreciación de la prueba y la existencia de un enriquecimiento injusto en caso de resolución contractual, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación por ella formulado.

Por la parte actora se opone al recurso, incidiendo en el acierto de la resolución recurrida, y que se plantean en vía de recurso una serie de pretensiones que no tienen cabida en este momento procesal, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición.

SEGUNDO.-En cuanto a la validez del contrato y la posible aplicación del art 1306 del CC.

A la vista de lo actuado en este proceso, y de las alegaciones de las partes, se desprende que las partes firman con fecha 22 de junio de 2004 un contrato de compraventa a través de una inmobiliaria, en el que el objeto de la compraventa es la finca NUM000 del Registro de la propiedad nº 4 de Elche, que el precio de la compra son 87146 euros, que se han de abonar en dos plazos, y que se entregan 600 euros en concepto de arras, se establece en el mismo una condición resolutoria, que es el que consta en la cláusula sexta, relativa que el contrato está sometido a la condición de un examen jurídico que de ser desfavorable daría lugar a la resolución del contrato, extremos estos que no son discutidos por las partes y que resulta corroborado de la documental aportada con la demanda.

Tampoco se discute que por la parte actora que se procedió al pago del precio pactado, extremo no discutido en la contestación y corroborado con la documental aportada con la demanda.

Que con fecha 25 de enero de 2005 se otorga escritura pública de compraventa ante notario, de la que se desprende que lo que se enajena no es la totalidad de la finca antes mencionada, sino una parte de la misma, procediendo en esa misma escritura de compraventa, a establecer una división horizontal y la extinción del condominio. Que no se desprende de dicha escritura, ni del resto de la prueba practicada, que al tiempo de su formalización se hiciera advertencia alguna, de si la finca, objeto de la misma, se ajustaba o no a la legislación urbanística o agraria para poder llevarla a cabo.

Que por el Registrador de la Propiedad, al tiempo de inscribir la escritura pública mencionada, efectúa una calificación negativa por la que se deniega su inscripción, al no haberse aportado la licencia de segregación o parcelación urbanística o certificado de que la misma no es necesaria, tal y como consta en el documento 5 de la demanda.

Que de la declaración e informe pericial del perito de la actora sr Armando, se desprende que, tras el análisis de la normativa que resulta de aplicación, tanto en lo que se refiere a la normativa urbanística, o en relación a la normativa agraria, concluye que existe una imposibilidad de segregación, porque la finca no tiene una extensión suficiente para albergar una edificación existente de uso residencial, y no permite la segregación de la finca inicial pues ello supondría dejar fuera de ordenación la vivienda existente, y además, de acuerdo con la normativa sectorial agrícola, la parcela tampoco reúne la superficie mínima para el uso agrícola, sin que las conclusiones a las que se llega en dicho informe, hayan sido desvirtuadas por el resto de la prueba practicada en las presentes actuaciones.

Pese a lo alegado por la demandada, lo cierto es que no consta la existencia de prueba objetiva alguna acreditativa de que la actora fuera profesional en materia de compraventa inmobiliaria, ni que fuera conocedora de la imposibilidad de segregación de la finca, al tiempo de la firma de la escritura de compraventa, sino que el único momento en que consta dicho conocimiento por parte de la actora es cuando recibe la calificación negativa del registrador, a la que antes ese ha hecho referencia.

Expuestas las bases esenciales a tener en cuenta para resolver la presente controversia, hemos de tener en cuenta que se reclama la nulidad del contrato de compraventa que contiene la escritura pública. A este respecto debemos tener en cuenta que el art 1261 del CC señala 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.º Consentimiento de los contratantes.

2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3.º Causa de la obligación que se establezca.'

Partiendo de dichas premisas, lo cierto es que en el contrato privado de compraventa lo que se vende es la totalidad de la finca, sin ningún tipo de limitación, según se deduce del tenor literal del contrato, que es la primera regala interpretativa prevista en el art 1281 del CC.

Por otra parte, si bien es cierto que en la escritura pública de compraventa no se eleva a público el citado contrato privado, sino que lo que se efectúa es una operación distinta por la que se enajena una parte de la finca, se realiza una división horizontal y la extinción del condominio, pero no resulto posible su inscripción, por las razones ya indicadas, que no constan que fueran conocidas por la actora el tiempo de su formalización de dicha escritura ni que fueran advertidas a la actora expresamente ni por el notario ni por la parte vendedora, sino que las conoció en un momento posterior, con la calificación del registrador.

Dicho cuanto antecede, la jurisprudencia viene destacando la exigencia de buena fe, que impone que los vendedores sean veraces en la descripción de las realidades concurrentes en las cosas o bienes que transmiten. La Sentencia de 23 de octubre de 1997, que tiene precedente en las 19 de enero de 1990, 24 de febrero de 1993 y 28 de mayo de 1996, entre otras, señalaba que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución.

La SAP de Alicante, Sección 9ª, de 20 de diciembre de 2010 señaló 'no resulta procedente la venta de una vivienda que no se encuentre debidamente terminada y legalizada, para evitar la inseguridad de los adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora, que incluso pudiera determinar la demolición de la vivienda, sin que los compradores se puedan ver compelidos a sufrir los riesgos derivados de las vicisitudes urbanísticas y administrativas que puedan afectar a las viviendas que deben adquirir desde luego en plenas condiciones de legalidad, salvo que fuesen conocedores de impedimentos urbanísticos o legales al tiempo de la suscripción del contrato.'.

A este respecto, cabe citar la Sap de Málaga de 31 de marzo de 2021 , que en un supuesto similar al que nos ocupa, señaló'Se insta por tanto la nulidad por falta de objeto al no ser posible la venta de parcela con una cabida inferior a la unidad mínima de cultivo por cuanto que los terrenos objeto de compraventa eran rústicos y no habían sido urbanizados, y, en cumplimiento de la normativa legal (Ley de Modernización y de las Explotaciones Agrarias. Ley 1911995), que prohíbe la segregación de dichos terrenos La Sentencia aplicando la norma referida a los hechos probados declara la nulidad de pleno derecho de la compraventa celebrada con fecha 31 de marzo de 2009 con base jurídica en el art. 24 de la Ley 19/1.995, de 4 de julio , de modernización de explotaciones agrarias, en relación a lo dispuesto en el Plan de Ordenación Urbana de 16.02.1996 pues según la certificación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga que consta en autos, certificación emitida por la gerencia Municipal de Urbanismo del citado municipio, donde se pone de manifiesto que la finca es suelo no urbanizable 'Suelo Agrícola de Regadío' y que la parcela mínima establecido en el Plan de Ordenación Urbana de Vélez-Málaga es de 10.000m2 y por tanto no es posible la segregación pretendida.

Asimismo, sentencia dictada en la instancia, trae a colación como en relación con la posibilidad de venta de la parcela con una cabida inferior a la unidad mínima de cultivo existe, como una constante y reiterada ya doctrina Jurisprudencial ha superado unos iniciales planteamientos sobre la validez de tales contratos, determinando la nulidad de la compraventa de fincas rústicas cuyo objeto sea inferior a la unidad mínima de cultivo. Así recogiendo los argumentos expuestos en la Sentencia de la audiencia Provincial de Ciudad Real sección 1° Sentencia nº 62 /18 de fecha 1 de Marzo de 2018 dictada en el recurso de apelación 446/12 'establece como el art 24 de la Ley 19/1995 de modernización de explotaciones agrarias que la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. Lo dispuesto en el art. 24 de la le implica una norma limitativa de las facultades de dominio por razón de su función social, en evitación de segregaciones en parcelas cuyos fines de explotación rústica se verían afectados en funciones de eficacia en la explotación. Así el art. 23 de la ley refiere que la unidad mínima de cultivo ha de ser la superficie mínima que deba tener una finca rústica para que las labores fundamentales de su cultivo, utilizando los medios normales y técnicos de producción, pueda llevarse a cabo con un rendimiento satisfactorio, teniendo en cuenta las características socioeconómicas de la agricultura en la comarca o zona, correspondiendo a las Comunidades Autónomas determinar la extensión de la unidad mínima de cultivo para secano y para regadío en los distintos municipios, zonas o comarcas de su ámbito territorial.

Por ello, el art. 24 determina la nulidad de los actos y negocios jurídicos, sean a no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior, serán nulos señala el art 24, y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior La nulidad predicada de dichos contratos es una nulidad radical, de tal naturaleza que no resulta sanable, ni prescriptible y gaza de una legitimación amplia. Recuerda, en una reciente Sentencia el Tribunal Supremo, de 21 de Noviembre de 2017 , en la que se planteaba la ausencia de legitimación activa para el ejercicio de una acción de nulidad por una compraventa de estas características, que 'caso la nulidad se postula con carácter absoluto e insubsanable por aplicación del artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias que, en su dos primeros apartados, establece tal consecuencia para el caso de que se divida o segregue una finca rústica dando lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo ( sentencia de esta sala de núm. 173/2009 de 18 marzo ). Esta es la causa de nulidad que alega el demandante y para ello goza de plena legitimación -que incluso se extiende a terceros no contratantes'

Como recuerda dicha Resolución, la STS de 18 de marzo de 2009 , en la que se sentó la anterior doctrina afirmando que la norma está dirigida a impedir el fraccionamiento excesivo de las fincas rústicas, y no exige que estén cultivándose, lo que, por otra parte, no resultaría razonable porque entonces bastaría dejar de cultivar la finca para que pudiera tener lugar la división, frustrándose de tal modo la finalidad de la Ley. Dicho precepto supone una limitación de la facultad de disposición al prohibirse la división de una finca rústica cuando cualquiera de las nuevas parcelas resulte con una cabida inferior a una unidad mínima de cultivo, lo que conlleva la nulidad del contrato de compraventa de la parcela segregada, añadiendo que no resulta aplicable el argumento de que la sanción de nulidad del art. 6.3 del CC no se reputa aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas, porque la norma del art. 24 de la Ley 19/95 es una norma civil, ya que afecta al derecho de dominio y singularmente a una de las facultades que lo integran, por lo que constituye uno de los límites que conforman el régimen normal y ordinario de la propiedad.

Es cierto que la norma prevé, y en concreto el artículo 25 excepciones a esa regla general: 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior se permite la división o segregación en los siguientes supuestos: a) Si se trata de cualquier clase de disposición en favor de propietarios de fincas colindantes, siempre que, como consecuencia de la división o segregación, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante, no resulte de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. b) Si la porción segregada se destina de modo efectivo, dentro del año siguiente a cualquier tipo de edificación o construcción permanente, a fines industriales o a otros de carácter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legislación urbanística y posteriormente se acredite la finalización de la edificación o construcción, en el plazo que se establezca en la correspondiente licencia, de conformidad con dicha legislación.

A los efectos del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, no se entenderá vulnerada la legislación agraria, cuando la transmisión de la propiedad, división o segregación tenga el destino previsto en este apartado. c) Si es consecuencia del ejercicio del derecho acceso a la propiedad establecido en la legislación especial de arrendamientos rústicos. d) Si se produce por causa de expropiación forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa.'

La juzgadora de instancia aplicando la doctrina expuesta concluye que ninguna de las excepciones concurre en el supuesto que nos ocupa ni siquiera en el de edificación existente, pues no tiene carácter permanente, dado que se trata de una edificación de madera, y que según el testigo que ha depuesto, tiene ruedas, no aportando licencia que ampare su colocación, ni posibilidad alguna de segregación por los motivos ya alegados El planteamiento de la parte recurrente como hemos indicado se fundamenta en primer lugar en la inexistencia de segregación de fincas, cuando resulta obvio que al margen de la denominación concreta, la venta no resulta posible sin una segregación o división como la pretendida, de ahí que en el contrato se haga referencia a la finca de la que forma parte la porción de terreno objeto de venta, y sin que la finalidad de la adquisición resulte determinante de la adquisición , pues no resulta solo de aplicación, tal y como alega la apelante a su finalidad como cultivo o explotación agrícola.

En apoyo de su planteamiento es preciso traer a colación e incluso transcribe parte de la dictada por esta misma Audiencia Provincial con fecha 26/01/2006. Ahora bien, con respecto a la referida sentencia, solo cabe añadir que, se trata de una sola resolución y por sí misma no puede calificarse como jurisprudencia. A mayor abundamiento, la resolución dictada se refiere a la adquisición por la compradora de una finca a fines agrícolas sino a fines de edificación permanente, lo cual no encaja en el supuesto que nos ocupa, ni contempla un caso similar por las razones ya expuestas, y nos remitimos a las explicaciones que al respecto ofrece la sentencia dictada objeto de apelación y que esta Sala íntegramente comparte. La argumentación de la apelante por tanto carece de consistencia porque la Ley está dirigida a impedir el fraccionamiento excesivo de las fincas rústicas, y no exige que estén cultivándose, lo que, por otra parte, no resultaría razonable porque entonces bastaría dejar de cultivar la finca para que pudiera tener lugar la división, frustrándose de tal modo la finalidad de la Ley.

En cuanto a los motivos alegados se afirma el propio conocimiento por parte de los compradores de todas las circunstancias expuestas, esto es no alcanza las dimensiones de una parcela mínima de cultivo y conocimiento de la imposibilidad de segregar e inscribir, de ahí que no haya sido solicitado de contrario. Es cierto que art. 1.302 del Código Civil , que, si bien, en principio, sólo es aplicable a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, sin embargo, la jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva aplicándolo también a la nulidad absoluta, de modo que como afirma la STS de 20 de junio de 1.983 'no puede impugnar un contrato como nulo quien lo celebró creando el vicio de nulidad a que luego se acoge'. Se aduce que esta interpretación extensiva atiende al principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, las prohibiciones legales del ejercicio abusivo de los mismos, enriquecimiento injusto, contravención de actos propios, imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos ( art. 1.256 CC ) y demás principios de equidad y justicia.

Y, en fin, tampoco es aplicable al caso porque la sanción de nulidad responde a una previsión legal específica ( art. 24.2 Ley 19/1.995 que dice '1. La división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. 2. Serán nulos y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos, sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior') en función de un interés general, que excede de la protección de intereses privados, y que, por ser materia indisponible, aun sin ser pedida la nulidad, habría de ser apreciada de oficio por operar ipso iure'.

Consecuentemente, el carácter prohibitivo de la norma se ofrece de forma patente e indiscutible, al igual que su naturaleza imperativa, por cuanto que sanciona con el efecto de la nulidad radical o absoluta (es decir, sin que produzcan efecto alguno) a los contratos en virtud de los cuales se dividan o segreguen fincas rústicas dando lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. La norma tiene, pues, naturaleza de disposición coactiva, prohibitiva e imperativa, no definitoria de concepto alguno y, por tanto, es de aplicación el artículo 6.3, en su inciso inicial, del Código Civil , conforme al cual 'los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho', nulidad radical o absoluta que impide la confirmación o convalidación del contrato y cuya acción es imprescriptible, no alcanzándole siquiera la doctrina de los actos propios, porque el efecto de la nulidad absoluta del contrato se encuentra extra muros de la eventual voluntad de las partes que lo hubieran concertado, hasta el extremo de que, como reiteradamente ha declarado la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, resulta susceptible de ser apreciada de oficio. Por tanto al no cumplir la parcela resultante las normas exigidas para la segregación, la misma no es posible ya que la normativa urbanística aplicable no lo permite, tratándose de una transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico, y cuyo efecto inmediato, en el caso de contravención, implica la nulidad de pleno derecho del acto, que por ello no es susceptible de transmitir el dominio (en concurrencia con el modo) ni es susceptible de otorgamiento de escritura pública ni de inscripción registral. La posibilidad de realizar dicha segregación solo podía producirse, a falta de un inesperado cambio en la normativa urbanística del municipio que recalificase la finca, por proceder los compradores a edificar en la misma destinándola a uso industrial u otro de carácter no agrario, dando así cumplimiento a las condiciones que permitían aplicar la excepción contemplada en el art. 251) de la Ley 19/1995 , que desde luego no era su voluntad.

En este sentido resulta concluyente la sentencia del TS de 18 de marzo de 2009 y de 19 de noviembre de 2008 , de las que se deduce que el incumplimiento de la normativa urbanística tiene una repercusión civil evidente pues no es posible otorgar escritura pública ni inscribir en el Registro. En la primera citada el Tribunal Supremo se pronunció en el sentido de que ' debe desestimarse el argumento de que la sanción de nulidad (ex artículos 6.3 y 1 , 255 del Código Civil ) no se reputa aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas, porque la norma del artículo 24 de la ley 19/1995 es una norma civil porque afecta al derecho de dominio ( artículo 348 del Código Civil ) y singularmente a una de las facultades que lo integran, la de disposición, la que se limita por razones de función social, por lo que constituye uno de los límites que conforman el régimen normal y ordinario de la propiedad, todo sin perjuicio de su incidencia en otras ramas del ordenamiento jurídico y su evidente perspectiva constitucional...concluyendo esta misma sentencia que la vulneración de la normativa de indivisibilidad de determinadas fincas rústicas establecida en la Ley 19/1995 acarrea la sanción de nulidad, lo que obviamente es competencia de los tribunales civiles'. (en igual sentido, citar la SAP Jaén, de 31 de Enero del 2012 , SAP Cáceres de 4-11-11 o SAP Palma de Mallorca de 5-07-2011 ).

En cualquier caso, la norma del art. 24 de la Ley 19/1995 es una norma civil porque afecta al derecho de dominio ( art. 348 CC ) y singularmente a una de las facultades que lo integran, la de disposición, la que se limita por razones de función social, por lo que constituye uno de los límites que conforman el régimen normal y ordinario de la propiedad, todo sin perjuicio de su incidencia en otras ramas del ordenamiento jurídico y su evidente perspectiva constitucional, a la que se alude en la Exposición de Motivos de la Ley (VI, párrafo segundo) resaltando que 'se trata de uno de los preceptos que imponen ciertos límites al contenido y ejercicio de las facultades dominicales y derechos patrimoniales sobre tierras dedicadas a la agricultura, deducibles de su función social, tal y como prevé el art. 33.2 de la Constitución , límites tanto más justificativos cuanto que sirven al objetivo de modernización del sector agrario'. En tal sentido se ha pronunciado entre otras la SAP sección 30 de 13 de Diciembre de 2018, sentencia nº 232/18 Recurso 376/18 Mérida. No resulta asimismo de aplicación la doctrina de los actos propios , por el mero hecho de conocer la medición del terreno que adquiría, máxime cuando esta teoría, como bien indica la juzgadora de instancia no resulta de aplicación a los supuestos de nulidad radical, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2015 recogida en la sentencia, 'Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado...la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'

En la misma línea la STS de 22 de junio de 2020 señala: '. .Los vendedores recurrentes sostienen que su incumplimiento no puede calificarse de esencial, que la resolución de la compradora es oportunista porque ya no quiere continuar en la vivienda, que ha podido ocupar durante casi nueve años y apoyan su tesis, de manera sintética, en que la vivienda reúne todas las condiciones de habitabilidad, que la acción de demolición ha caducado, que la vivienda puede ser legalizada y que no se trata de una venta de un empresario a un consumidor, sino de un contrato entre dos particulares. En apoyo de su tesis, y al amparo del art. 271 LEC los recurrentes han aportado con fecha 4 de julio de 2018 copia de la sentencia firme dictada el 25 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Madrid , así como de la resolución del Distrito de Ciudad Lineal en la que se deja sin efecto con fecha 21 de mayo de 2018 la orden de demolición de obras consistentes en la segregación de vivienda y espacio bajo cubierta de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, y que había sido dictada por la coordinadora del distrito el 15 de abril de 2016.

Los argumentos de los recurrentes no pueden prosperar.

La sentencia recurrida no niega que la vivienda entregada materialmente reúna condiciones de habitabilidad y no es esa la razón por la que aprecia incumplimiento esencial de los vendedores. La sentencia recurrida, partiendo del hecho probado de que la compradora no fue informada por los vendedores de que no habían solicitado la licencia requerida por la legislación urbanística para hacer las obras de segregación y división que se llevaron a cabo y de las que resultaron, entre otras, la vivienda adquirida, concluye que como consecuencia de la situación irregular de la vivienda, aun en el caso de que hubiera caducado la posibilidad de proceder a la demolición de lo construido, existe sobre la vivienda litigiosa una grave limitación de las facultades de aprovechamiento. Apoya esta conclusión en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, elaborada en aplicación de la legislación urbanística vigente en la Comunidad de Madrid. Dice la sentencia de la Audiencia:

'La posible caducidad de la potestad de restauración de la legalidad urbanística ejercitada por el Ayuntamiento de Madrid por el procedimiento establecido en los artículos 193 , 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, debemos señalar que la jurisdicción contencioso-administrativa viene señalando que el trascurso del plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, no supone ni implica una legalización de las obras llevadas a cabo sin licencia urbanística que las ampare, ni la obtención de licencia de primera ocupación (ST 232/2016 de 18 de marzo de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda que cita sentencias precedentes de la misma Sección y del Tribunal Supremo) [en el mismo sentido pueden citarse las sentencias del mismo Tribunal 344/2016, de 4 de mayo , y 450/2018, de 13 de junio ], sino que tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y solo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza. En definitiva, aún de apreciarse la citada caducidad, supuesto que no consta, sobre la vivienda litigiosa seguiría existiendo una grave limitación de las facultades de aprovechamiento'.

Así las cosas, los tres primeros motivos del recurso no pueden prosperar porque dan por sentado que la caducidad de la posibilidad de demolición de las obras hace que sea irrelevante la no solicitud de la licencia urbanística, cuando la Audiencia da por probado, con apoyo en la jurisprudencia de lo contencioso que cita, que tal caducidad no implica una legalización de las obras y existe una limitación de las facultades de aprovechamiento sobre la vivienda. Por ello no cambia esta valoración la sentencia del juzgado de lo contencioso aportada por los recurrentes ante este Tribunal al amparo del art. 271 LEC (y que se refiere a otra de las viviendas obtenidas por la división, la NUM001), por la que se deja sin efecto la orden de demolición de las obras que no habían sido legalizadas en atención al transcurso del plazo de cuatro años previsto desde que se terminaron las obras.

Para apoyar su postura de que no hay incumplimiento esencial, la recurrente sostiene que es posible la legalización de las obras, pero es algo que la compradora recurrida ha venido negando en el procedimiento, con apoyo en valoraciones de informes contradictorios con los aportados por los vendedores recurridos. Con todo, es algo que en este momento resulta irrelevante para confirmar la sentencia que considera esencial el incumplimiento de los vendedores pues, de hecho, cuando se interpuso la demanda resolutoria, años después de la entrega material de la vivienda a la compradora, las obras no estaban legalizadas, sin que pueda afirmarse que se estuviera ante una simple demora que no obedecía a obstáculos legales que impidieran su concesión.

Por lo demás, tampoco es concluyente que los vendedores (que fueron quienes realizaron las obras) no fueran promotores. Lo decisivo es que, en atención a la trascendencia que dentro del equilibrio del contrato de compraventa de una vivienda tiene que la misma no esté legalizada por haberse realizado sin licencia, y ante la afectación de las facultades de aprovechamiento del propietario, no puede exigirse al comprador que cumplió sus obligaciones contractuales que espere a que se conceda una licencia que por lo demás, según los peritos, es discutido que llegue a obtenerse.

2.2. Finalmente, la parte recurrente, utiliza en el motivo cuarto un argumento para reforzar su tesis de que el incumplimiento no es resolutorio alegando que, de haber sido diligente, la compradora pudo informarse con anterioridad a la compra de la situación de la finca, como hizo años después de la compra.

El motivo también se desestima.

La sentencia recurrida declara:

'No se ha probado que la compradora hubiera sido informada por los vendedores de que la segregación del piso NUM000, que dio origen a la vivienda litigiosa, se hubiera efectuado sin obtener licencia o autorización administrativa y sin licencia de primera ocupación, ni tampoco que pudiera haber tenido conocimiento de la ilegalidad urbanística porque en el momento de la división no estaba todavía vigente la redacción dada al art. 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, que requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure la adecuación a la norma de planeamiento de algún acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Por otra parte, la legislación vigente en la Comunidad de Madrid al tiempo de la división permitía al Notario autorizar la escritura pública de segregación y al Registrador la inscripción registral de las nuevas fincas sin que se hubiera aportado licencia o autorización administrativa o 'certificado de innecesaridad'.

'Ello unido a la circunstancia de que la finca accediera al catastro y aparezca como objeto del impuesto sobre bienes inmuebles, ha creado una apariencia suficiente para que la demandante, que no consta que tenga conocimientos de la legislación urbanística, confiara en la legalidad de las obras de segregación, sin que le fuera exigible ulteriores comprobaciones. Es de destacar que no se ha practicado prueba alguna objetiva que permita concluir que la apelante conocía la situación urbanística de la finca al tiempo de adquirir el inmueble y mucho menos que aceptara dicha situación. Por otro lado, no apreciamos en su actuación posterior solicitando datos sobre la legalidad de las obras al Ayuntamiento de Madrid mala fe, que nunca se presume, ni abuso de derecho'.

Sin duda, si la compradora hubiera conocido y asumido las irregularidades urbanísticas de la vivienda en el momento de la compra no podría argumentar incumplimiento de los vendedores. Sin embargo, ni es este el caso ni tampoco, por los argumentos que explicita la Audiencia y que se acaban de transcribir, puede hacerse reproche de negligencia a la compradora en el momento de la compra, y con menos razón es admisible que tal reproche proceda de quien precisamente era único causante de no haber solicitado la pertinente licencia.

En consecuencia, por las razones antedichas, no se puede exigir a la compradora que se mantenga en un contrato cuando la vivienda adolece de unas irregularidades que frustran la finalidad esperable de su adquisición, y ello por causa imputable exclusivamente a los vendedores, que no solicitaron como debieron la oportuna licencia para hacer las obras y dividir su vivienda originaria en otras cuatro.

En fin, no es aplicable al caso la jurisprudencia citada por los recurrentes. En las sentencias 1139/2006, de 17 de noviembre , y 1167/2007, de 8 de noviembre , en el marco de la aplicación de las acciones que se reconocen en la legislación urbanística a los compradores de terrenos cuando en la enajenación no se haga constar su situación urbanística, la sala ha tenido en cuenta que el carácter público del planeamiento hubiera permitido al comprador conocer la situación de las fincas. Tales hipótesis no pueden equipararse a la que nos ocupa, en donde la falta de legalización de la vivienda es consecuencia de no haber solicitado el propietario vendedor la correspondiente autorización para realizar las obras.

Por todas las razones expuestas el recurso de casación se desestima'.

Asimismo, en sentencia de esta sala de 9 de noviembre de 2018 señalábamosYa dijimos en nuestra precedente sentencia de 11 de marzo de 2015 , que 'Se expone en la sentencia recaída en la primera instancia y no resulta controvertido en las presentes actuaciones lo siguiente:

'Aporta la parte demandada un Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico Don Oscar, del que debemos destacar las siguientes conclusiones: A) La finca registral nº NUM000 se encuentra clasificada en Suelo No Urbanizable No Ordenado, dentro del Sector Mr-10 (Marina 10), según el Plan General de Ordenación Urbana Municipal de Elche de 1.998. B) La división de la finca que plantea la parte demandante en dos subparcelas idénticas de 627,90 m2, aparte de no cumplir con las condiciones de Parcela mínima fijadas por el planeamiento municipal, supone una infracción grave al intentar eludir la Ley 10/2004 de Suelo No Urbanizable, pues dicha segregación o división de ésta supone una parcelación urbanística en toda regla, al tratarse de una división horizontal tumbada que asigna a cada pro indiviso una mitad de la finca. Esto conlleva modificaciones del uso rústico en la finca matriz de origen. Las divisiones horizontales tumbadas están prohibidas en suelo urbanizable no ordenado y suelo no urbanizable, sólo están permitidas en suelo urbano. C) La segregación o división de la finca planteada por la parte demandante tiene una presunta finalidad urbanística, pues da lugar a una finca de superficie inferior a la mínima exigible por esta Ley para una vivienda aislada y familiar. Es por tanto ilegal según la Ley de Suelo No Urbanizable. D) El suelo de la finca registral nº NUM000 es la parte o casa común que comparten la comunidad de bienes formada por los propietarios y usufructuarios. Por tanto, la parte común en copropiedad es indivisible y pertenece a toda la comunidad, para el adecuado uso y disfrute de ésta según el Código Civil.

Pues bien, en el presente caso, dada la acción que se ejercita por el demandante ahora recurrente que se limita a interesar la atribución a cada uno de los usufructuarios del uso de una vivienda y parte de la parcela, resulta adecuada a derecho la resolución recurrida, por cuanto la pretensión que se interesa por la parte demandante choca de forma frontal con la propia regulación del usufructo así como de las normas urbanísticas en la forma que se detalla en este último caso en el Informe Pericial emitido por el Perito designado judicialmente en las presentes actuaciones.'.

La SAP de Alicante de 1 de junio de 2011 'la pretendida división horizontal tumbada de la parcela objeto del contrato, amén de no haber sido la forma de división querida ni contemplada en las estipulaciones de dicho convenio, y dado, además, el destino urbanístico prioritario de la entera finca, a la vista de las edificaciones destinadas a vivienda y del arrendamiento concertado, en particular, por el demandado sobre la casa construida en su terreno, aparece expresamente prohibida como forma de parcelación en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2004 del Suelo No Urbanizable cuando dispone que: '1. En el suelo no urbanizable o urbanizable sin programa aprobado no podrán realizarse actos de división o segregación de fincas o terrenos, cualquiera que sea su finalidad, sin la obtención previa de licencia municipal de parcelación, salvo que el ayuntamiento declare su innecesariedad, o que en virtud de su legislación sectorial específica quede exenta'; añadiendo en su apartado 3 que 'se considera parcelación urbanística toda división o segregación de terrenos en dos o más lotes cuando tenga por finalidad obtener parcelas aptas para la edificación o, en su caso, crear los elementos infraestructurales requeridos para que la edificación tenga lugar. Son también supuestos de parcelación urbanística todos aquellos que con las mismas finalidades que las descritas en el apartado precedente en los que, sin división o segregación de la finca, se subdividan, enajenen o arrienden cuotas o porcentajes indivisos de ella para uso individualizado de varios titulares, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades, acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico de la finca matriz de la que procedan, con el fin de eludir el cumplimiento de esta Ley.'.

También la SAP de Alicante de 25 de mayo de 2011 'la referida finca consta inscrita en el Registro como 'rústica: Tierra secano en Jávea, partida Vall. Ocupa el terreno una superficie de setenta y seis áreas cincuenta y tres centiáreas'. Se corresponde con la parcela catastral rústica número NUM003. Cierto es que en su interior hay una edificación que comprende dos viviendas pareadas de 136, 89 metros cuadrados, una de ellas, la que en la sentencia apelada ha sido asignada a la parte demandada-reconviniente y la otra de 88, 51 metros cuadrados que ha sido atribuida en dicha resolución a la parte hoy apelante y que las referidas viviendas aparecen catastradas como urbanas con los números NUM002 y NUM001, respectivamente, pero esta construcción, como ninguna de las otras que existen sobre el terreno de la referida finca rústica (que contiene también otra edificación compuesta de un almacén, un aseo y un garaje, una piscina circular y otra piscina rectangular) ni han sido declaradas ni constan en la descripción registral de la finca de cuya división se trata.

De conformidad con el artículo 21.2.b de la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable de la Comunidad Valenciana , dispone que 'se permitirá edificar en fincas legalmente parceladas que, tanto en la forma como en la superficie, abarquen la mínima exigible según el planeamiento que en ningún caso será inferior a una hectárea por vivienda', el Arquitecto Técnico Municipal del Ayuntamiento de Javea en el informe emitido el 16 de octubre de 2008, en el que se da información urbanística a la solicitud dirigida por el representante de la mercantil actora relativa tanto a la parcela rústica como a las parcelas urbanas catastrales que integran la finca registral NUM000, y en línea con lo ya dictaminado en el anterior informe de 12 de julio de 2005, manifiesta que dado que la superficie de la parcela es de 7.412 metros cuadrados y en aplicación del precepto transcrito, la parcela en cuestión sería indivisible por resultar su superficie inferior a la mínima, resultando imposible la división horizontal de la propiedad, según lo que establece la Disposición Adicional Segunda de la mencionada Ley .

La indicada Disposición Adicional que el perito designado por la parte reconviniente, Sr. Elias, manifestó desconocer y no haber tenido en cuenta al emitir su dictamen, en su apartado 3 establece que 'se considera parcelación urbanística toda división o segregación de terrenos en dos o más lotes cuando tenga por finalidad obtener parcelas aptas para la edificación o, en su caso, crear los elementos infraestructurales requeridos para que la edificación tenga lugar. Son también supuestos de parcelación urbanística todos aquellos que con las mismas finalidades que las descritas en el apartado precedente en los que, sin división o segregación de la finca, se subdividan, enajenen o arrienden cuotas o porcentajes indivisos de ella para uso individualizado de varios titulares, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades, acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico de la finca matriz de la que procedan, con el fin de eludir el cumplimiento de esta Ley.'.

Además, la misma Ley, cuya invocación no puede reputarse desde luego novedosa, como se aduce en el escrito de oposición al recurso y en tanto en cuanto el informe técnico municipal de 12 de julio de 2005 que la aplica, ya fue acompañado a la inicial demanda, siendo, además nuevamente invocada y examinada al contestar a la reconvención, dispone en el artículo 8.1.g que 'los propietarios de suelo no urbanizable tienen los siguientes deberes: Abstenerse de realizar actos de segregación o división de terrenos y actos jurídicos de parcelación de fincas en contra de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria o forestal o de similar naturaleza que le sea de aplicación.' Y en su artículo 30 que '1. Estarán sujetos a licencia urbanística municipal y, en su caso, a previa declaración de interés comunitario, en los términos previstos en esta Ley, los actos de uso y aprovechamiento que promuevan los particulares en el suelo no urbanizable (...); 5. Las licencias que autoricen actos de edificación en el suelo no urbanizable se otorgarán siempre sometidas a la condición de hacer constar en el Registro de la Propiedad, la vinculación de la finca o parcela a la construcción autorizada y la consecuente indivisibilidad de la misma (...); y 6. No podrán iniciarse obras o instalaciones en el suelo no urbanizable, sin que previamente se obtengan las licencias municipales para su lícito funcionamiento'. Y en su Disposición Adicional Tercera que 'Los notarios, al autorizar escrituras de segregación o división de fincas en el suelo no urbanizable, exigirán que se acredite la correspondiente licencia municipal de parcelación o la declaración de su innecesariedad, que incorporarán a la escritura. Los registradores de la propiedad no podrán inscribir dichas escrituras si no resulta acreditada la licencia municipal o la declaración de su innecesariedad.'.

Así pues y con arreglo a la legislación urbanística que es de aplicación a la configuración y regularidad jurídica de la finca objeto del presente procedimiento, no puede sostenerse que la misma admita la división horizontal de la edificación, ni esta fórmula, como se razonará seguidamente, resuelve, como aquí corresponde, el problema de la extinción de la comunidad sobre la finca registral que los litigantes poseen en proindiviso.

La división horizontal tumbada no es jurídicamente viable si se tiene en cuenta no solo la referida normativa urbanística que expresamente la prohíbe como forma de parcelación y segregación de fincas...'.

La Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, estuvo vigente hasta el 20 de agosto de 2014, diciendo que 'el suelo no urbanizable común deberá destinarse a aquellos usos que sean conformes a su naturaleza rústica o a actuaciones de interés comunitario en los términos establecidos en esta ley', y al que se refiere la vigente Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, que en su artículo 230 , restringe sobremanera las parcelaciones de fincas rústicas:

'Artículo 230. Parcelaciones de fincas rústicas.

1. En el suelo no urbanizable y en el suelo urbanizable sin programa aprobado es igualmente exigible la licencia que autorice todo acto de división o segregación de fincas o terrenos, cualquiera que sea su finalidad, salvo los supuestos de innecesariedad de licencia de parcelación, previa declaración del ayuntamiento, conforme al artículo 228 de esta ley.

2. En ningún caso podrán autorizarse actos de división o segregación de fincas o terrenos rústicos en contra de lo dispuesto en la normativa agraria o forestal, o de similar naturaleza, que le sea de aplicación. Ni tampoco del Plan Especial regulado en el artículo 211 de esta ley.

3. Tampoco podrán autorizarse en el suelo no urbanizable y en el suelo urbanizable sin programación las parcelaciones urbanísticas. Está prohibida, por considerarse parcelación urbanística:

a) Toda división o segregación de terrenos en dos o más lotes cuando tenga por finalidad la edificación o, en su caso, crear las infraestructuras requeridas para que la edificación tenga lugar, salvo en los supuestos de edificación excepcionalmente autorizables conforme a la presente ley.

b) Los actos ejecutados con las mismas finalidades que las descritas en el apartado precedente y que, sin división o segregación de la finca, subdividan, enajenen o arrienden cuotas o porcentajes indivisos de ella para uso individualizado de varios titulares, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades, acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico de la finca matriz de la que procedan, con el fin de eludir el cumplimiento de esta ley.

4. No podrán autorizarse actos materiales de división o segregación de fincas cuando exista una presunción legal de que tales actos tienen finalidad urbanística. Se presume la presencia de finalidad urbanística cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que existan ya de hecho en los terrenos, o esté proyectada su instalación, infraestructuras o servicios innecesarios para las actividades relacionadas con la utilización y explotación de los recursos naturales de la tierra mediante el empleo de técnicas normales y ordinarias, o de carácter específicamente urbano.

b) Que dé lugar a una finca de superficie inferior a la mínima exigible por esta ley para una vivienda aislada y familiar, salvo que no se aumente el número de fincas respecto de las antes existentes, por haber simultánea agrupación o agregación a finca o fincas colindantes de porción o porciones segregadas, siempre que ninguna de las fincas resultantes de tales operaciones sea inferior a la calificada como indivisible en alguna licencia o autorización anterior y, en su caso, se cumplan las normas sobre indivisibilidad establecidas por razones urbanísticas. Se estimará que no concurre esta circunstancia cuando quede acreditada que la finalidad de la división o segregación está vinculada exclusivamente a la explotación agraria, conforme a lo dispuesto en la legislación agraria o forestal, o de similar naturaleza, que le sea de aplicación...'.

Y el Artículo 197. Ordenación de usos y aprovechamientos en el suelo no urbanizable.

'La zonificación del suelo no urbanizable podrá prever, en función de sus características y con carácter excepcional, los siguientes usos y aprovechamientos:

a) Construcciones e instalaciones agrícolas, ganaderas, cinegéticas o forestales, así como las destinadas a piscifactorías de tierra, que sean las estrictamente indispensables para la actividad propia de la explotación para la que se solicita autorización, o para la implantación, en su caso, de tiendas de productos agrícolas, o de plantas ornamentales o frutales, que se produzcan en la propia explotación vinculada a la actividad y cumplan las medidas administrativas reguladoras de la actividad correspondiente. Al menos la mitad de la parcela deberá quedar libre de edificación o construcción y mantenerse en su uso agrario o forestal, o con sus características naturales propias. También se admitirá, con las mismas exigencias, el uso e instalaciones estrictamente necesarias para la cría particular o comercial de animales, así como las de estancia de animales de compañía, siempre que se ajusten a la normativa sectorial aplicable.

b) Vivienda aislada y familiar, cumpliendo los siguientes requisitos:

1.º Se permitirá, excepcionalmente, edificar en parcelas de perímetro ininterrumpido que, tanto en la forma como en la superficie, abarquen la mínima exigible según el planeamiento, que en ningún caso será inferior a una hectárea por vivienda.

2.º La superficie ocupada por la edificación no excederá nunca del dos por cien de la superficie de la finca rústica; el resto de ella habrá de estar y mantenerse con sus características naturales propias o en cultivo. No obstante, el plan podrá permitir servicios complementarios de la vivienda familiar, sin obra de fábrica sobre la rasante natural, cuya superficie no exceda del dos por cien de la superficie de la finca rústica en que se realice...'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial existente, resulta evidente que el motivo de recurso alegado no puede prosperar, toda vez que no consta que los actores, fueran profesionales del sector inmobiliario, que se cambia el objeto del contrato de compraventa en la escritura pública, respecto de lo pactado en el contrato privado, y aunque se admitiera que ese cambio de objeto fuera conocido y aceptado por los compradores, lo cierto es que no consta probado que los actores conocieran, ni pudiera conocer que la venta que se formaliza en la escritura pública, cuya nulidad se pretende, no fuera válida por la ausencia de licencia de segregación o certificado de ausencia de necesidad de la misma, que en su caso debían aportar los vendedores como dueños de la totalidad de la finca, ni de la imposibilidad de segregación conforme a la normativa urbanística y agraria, tal y como señala el informe pericial de la actora, el cual no queda contradicho por el resto de las prueba practicadas, lo que comporta que el objeto de la venta de dicha escritura pública, quede excluido del tráfico jurídico, y ello comporta la ausencia de objeto del contrato, lo que determina su nulidad por sanción legal, y dicha nulidad, no puede ser convalidada por el mero transcurso del tiempo, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta procede mantener la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, desestimando por ello el recurso.

Que no resulta tampoco aplicable el art 1306 del CC , pues no se prueba por la parte demandada que la actora fuera conocedora de la imposibilidad de transmitir el objeto en los términos que constan en la escritura, sino que además, por las razones ya indicada, el objeto de la venta estaba excluido del tráfico jurídico en aplicación de la normativa y jurisprudencia antes expuesta, lo que determina la nulidad del negocio por la ausencia de uno de sus requisitos esenciales, no se trata por tanto de una causa ilícita sino de ausencia de objeto, que determina la nulidad de la compraventa conforme a la normativa y jurisprudencia reseñada, sin que dicha nulidad sea susceptible de ningún tipo de convalidación. En la misma línea. el TS en su sentencia de 03/05/2016 en relación al art 1306 del CC señala '... es un móvil, que no está casualizado ni constituye la esencia de un contrato de compraventa, por lo que nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo, afectado de simulación absoluta y la inexistencia de efectos del mismo es el que determina la imprescriptibilidad de la acción para instarlo.

Es decir, no estamos ante un contrato con causa ilícita, lo que provocaría la aplicación del art. 1306.2del C. Civil , sino ante un contrato con causa inexistente, por lo que la nulidad provoca la respectiva devolución de las prestaciones efectuadas.

En igual sentido las sentencias de 16 de enero de 2013, rec. 1431 de 2010 y 24 de abril de 2013, rec. 2108 de 2010 : 'Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)...''.

En definitiva, el incumplimiento de la normativa administrativa urbanística y agraria, puesta de manifiesto en el informe pericial de la actora, siguiendo doctrina jurisprudencial expuesta, y que ya figuraba recogida al respecto en la S TS 18.03.09 en orden a entender la nulidad de pleno derecho del contrato por ilicitud o imposibilidad jurídica de su objeto ex arts. 1271 y 1272 CC cuando la normativa urbanística aplicable, como era el caso entonces, y como ocurre igualmente en el presente, no permite la segregación de la porción de terreno vendida de la finca matriz. El acto o negocio sería entonces contrario a una norma prohibitiva (urbanística) y, conforme al art. 6.3 CC , resulta nulo de pleno derecho, sin posibilidad de la confirmación prevista en el art. 1310 CC (habida cuenta el elemento esencial afectado por la nulidad -el objeto del contrato, art. 1261.2 CC ). Ello comporta, a su vez, como ya se ha anunciado, la necesidad de fijar el régimen jurídico aplicable conforme a los arts. 1303 y concordantes del propio Código. A tal efecto merece recordarse la doctrina establecida en la S TS 22.11.05, al señalar que '...declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que 'corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad', obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

La aplicación de la regulación expuesta al caso de autos, considerando el motivo de la nulidad, lleva directamente a la norma del art. 1303 CC , a cuyo tenor, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ('salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', continúa diciendo el precepto, si bien ninguno de ellos resulta de aplicación al caso, pues el 1304 se refiere a la nulidad por incapacidad, el 1306 a la causa, y el 1.305 a ésta y al supuesto en que constituya delito) lo que no ocurre en el presente supuesto por lo que también procede la desestimación del recurso en este extremo.

TERCERO.- En cuanto al retraso desleal

A este respecto, la STS de 24 de abril de 2019 sobre el retraso desleal, señala:

'La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'

En la misma línea la Sap de Oviedo de 22/03/2019 que dice al respecto:Otro de los argumentos alegados es el relativo a un retraso desleal en el ejercicio de los derechos que se produce una década después de haberse modificado el contrato entre las partes.

En la STS de 2 de marzo de 2017 se recoge que: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'.

En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la acción de nulidad. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo no comporta, por sí solo, un acto propio del demandante que desconocía con carácter previo a la actual jurisprudencia dictada el derecho que le asistía.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas.

Y en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018 , en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010 ,: 'De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas plazo de prescripción, por cuanto se argumenta en la recurrida, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.

E igualmente se invoca la regla que prohíbe ir en contra de los actos propios y la cláusula general de la buena fe.

Este Tribunal considera que no puede decirse que sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado:

a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último,

d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).

Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan'

A la vista de dicha doctrina jurisprudencial, puesta en relación con lo actuado en este proceso, no se considera acreditado por la parte demandada que es quien lo invoca, y por tanto a ella corresponde acreditarlo conforme art 217 de la lec que la actuación de la parte actora suponga un retraso desleal y contravenga sus propios actos, sin que resulte de aplicación la doctrina de no contravención a los propios actos porque la nulidad no pretende beneficiar o sancionar a una parte negocial en concreto, sino sancionar una actuación contraria a la ley imperativa, y el resultado se ha de considerar como una consecuencia que no puede limitar la declaración de nulidad, al ser ésta, conforme al art. 6.3 CC , cuestión de orden público.

En la misma línea el auto del TS de 12/02/2020 dice: '... Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:

'[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ). [...]'

En este supuesto, de la base fáctica de la sentencia recurrida no se deduce que concurra algún acto que hubiera hecho creer a la demandada que la acción no iba a ejercitarse y que el comprador renunciaba a su derecho...'

En el presente supuesto nos encontramos ante un contrato que es nulo, y la acción ejercitada por la actora se ha planteado dentro del plazo legal habilitado a tal efecto, y conforme a la jurisprudencia expuesta, y la indicada en el fundamento precedente no puede entenderse confirmado un contrato nulo por carencia de objeto, por una acción ejercitada tardíamente, pero dentro del plazo legal previsto, por lo que también procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto al enriquecimiento injusto

A este respecto, debemos reseñar que en sentencia de esta sala de 15 de julio de 2019 decíamos: ' Como segundo motivo de recurso opone ahora, sin haberlo verificado en la instancia, la doctrina del retraso desleal en relación con el devengo de intereses, por cuanto los pagos se realizaron en el año 2003 y no se ha reclamado hasta 2016.

Dicha alegación se rechaza de plano por cuanto infringe la prohibición de incurrir en lo que se denomina mutatio libelli.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción(sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.(SAP Sevilla).

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones'

Dicho cuanto antecede, basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, y de la contestación a la demanda planteada, para observar que por la parte demandada en su contestación a la demandada no se aludió de forma directa o indirecta a la cuestión que ahora plantea en fase de recurso, sino que además tampoco formuló ningún tipo de reconvención, y no teniendo cabida en nuestro ordenamiento la reconvención implícita según se desprende de los arts 406 y ss del CC, es evidente que la pretensión que fórmula la parte recurrente en su recurso supone una mutatio libelli, que viene vedada también en nuestro ordenamiento por aplicación de los arts 410 y ss de la lec, y en consecuencia en aplicación de la doctrina de esta sala, antes expuesta, también cabe desestimar dicho motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación, al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel y Dª Petra, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 4 de agosto de 2020, que confirmamos en su integridad. Se imponen a los recurrentes las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.