Sentencia CIVIL Nº 538/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1167/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1167/2021

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 361/2018

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 538

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª. MARÍA CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Granada a 6 de julio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1167/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 361/2018, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCCIONES PORMAN, S.A., representado por el Procurador D. Miguel Ángel Moral Sánchez y defendido por el Letrado D. Javier López García de la Serrana; contra TRATON SE (antes MAN SE), representado por la Procuradora Dª. Remedios García Contreras y defendido por la Letrada Dª. Beatriz García Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de Febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Dñª. María José Rodríguez Entrena, en nombre y representación de Construcciones Porman SA, contra Man SE. En consecuencia:

Primero.- Declaro que Man SE es responsable de los daños y perjuicios sufridos por Construcciones Porman SA como consecuencia de la infracción del artículo 101 TFUE , sancionada por la Comisión Europea en Decisión de 19 de julio de 2016 .

Segundo.- Condeno a Man SE a indemnizar a Construcciones Porman SA con la suma de 1.211,75 €, así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde el 24 de septiembre de 2002 hasta que se produzca el pago efectivo de lo debido.

Tercero.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado y oponiéndose respectivamente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de septiembre de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2022 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Alcance de la conducta ilícita, nexo causal y daño.

Los hechos origen de la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. El marco de decisión es el de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC. No es aplicable al caso el artículo artículo 17.2 de la Directiva, como se desprende de la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020.

Sin embargo, no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia. ( Sentencia AP Valencia16 de diciembre de 2019).

La demandada en su apelación considera que, por el contenido de la Decisión de la Comisión no puede extraerse como conclusión que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, y que haya generado daño, invocando la indebida aplicación de presunciones, aspectos que, por su relación, pasamos a examinar conjuntamente.

Como establece la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021:

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

'Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada ' efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso'.

En la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 7 de octubre de 2021,se afirma que: 'Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel 'hardcore' de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes'.

Como establece la Sentencia AP Oviedo de 8 de febrero de 2022: 'las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial aportado por la demandada quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro. También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. En suma, de conformidad con cuanto ha quedado expresado, ha de entenderse acreditada la existencia del daño en el supuesto que nos ocupa'.

El recurso de la demandada pretende sostener que un mero intercambio de información sobre precios brutos no determina un aumento de los precios finales.

Tal tesis no puede acogerse, reproduciendo aquí la argumentación de la Sentencia AP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020:

'Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos futuros. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

30. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar. Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

31. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, es ciertamente característica del mercado de camiones cartelizado, pero ello no nos parece relevante, pues también la Decisión sostiene que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos de los vehículos, sobre existencias, pedidos y plazos de entrega), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, (la Decisión Scania ilustra con mayor detalle sobre este apartado). Y los precios brutos fueron subiendo de forma significativa y constante durante la vigencia del cártel. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (prácticas anticompetitivas similares han demostrado que el aumento de precios brutos incide en la determinación de los precios netos a los clientes, y se ve en ello la razón para la formación del cártel; excusamos la fatigosa cita de opiniones doctrinales nacionales y extranjeras que han incidido en este aspecto, innecesaria para justificar nuestra decisión), y consideramos que los elementos diferenciadores del mercado cartelizado en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior.

32. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueron inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones'.

La relación de causalidad se aprecia de manera prácticamente unánime en las Sentencias de los Tribunales Provinciales españoles, entre otras, al margen de las reseñadas, por las Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020, Bilbao 4 de junio de 2020, Zaragoza 27 de julio de 2020, Alicante, 15 de octubre de 2020, Cáceres 12 de noviembre de 2020, Oviedo 23 de noviembre de 2020, Gipuzkoa 15 de enero de 2021, A Coruña 8 de febrero de 2021, Jaén 22 de febrero de 2021, Málaga de 1 de julio de 2021, Cuenca de 16 de noviembre de 2021 Logroño de 28 de enero de 2022, Girona y Murcia 30 de marzo de 2022.

La Sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 respecto al alcance de la Decisión declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios'.

La lectura parcial y reduccionista de la Decisión realizada en el recurso de la demandada, al analizar en qué consistió la conducta anticompetitiva y su alcance, tratándose de un mero intercambio de información sobre precios brutos que no implicó aumento de los precios finales, no puede estimarse, sin que el hecho de no ser necesario para sancionar tomar en consideración los efectos reales del acuerdo, signifique que quedasen excluidos.

Debemos destacar, como hemos razonado, con remisión a la argumentación de otros Tribunales examinando la misma infracción, que en este caso no se trataba de un mero intercambio de información sobre precios, pues se trataba también de una coordinación de los precios brutos, y es lógico pensar que en tal situación las sociedades mercantiles participantes en el cártel no actuaran de este modo para bajarlos, en una decisión contraria en principio contra sus intereses, sino, en sentido opuesto, para la obtención de un mayor rendimiento por la puesta en el mercado de sus productos, sin que se haya desvirtuado tal razonamiento lógico, ni justificado que ello no repercutiera en el destinatario final.

En consecuencia por todo ello procede desestimar los motivos primero a segundo del recurso de apelación de la demandada, dirigidos en definitiva a excluir la presencia de daño en este caso.

SEGUNDO.-Cuantificación del daño. Informes periciales.

En principio el análisis de realizado en el Informe Addvalora de la parte actora, parte de un enfoque razonable, comparando la diferencia entre la hipótesis contrafactual del comportamiento del precio en el periodo de la infracción 2002-2010, y el precio real en el mismo tiempo, tomando en cuenta los precios de un mercado similar, vehículos a motor, realizando el mismo análisis para el periodo posterior de 2012 a 2017 en el periodo que considera desaparecidos los efectos del cártel 2012-2017.

Ofrece además elementos para razonablemente calcular la diferencia entre los precios de los camiones durante y después de la infracción, establecer la diferencia con el IPRI de un mercado comparable, durante y después de la conducta, y después tomar en cuenta la diferencia entre estas dos diferencias, para obtener la estimación del sobrecoste, tal y como establece el apartado 3.48 del informe Compasslexecon de la parte demandada.

El informe de la demandante, empleando indicaciones de la Guía Práctica en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como establece la sentencia apelada, no podemos estimarlo técnicamente totalmente infundado, pese a sus deficiencias que a continuación desarrollaremos.

Aunque como establece el recurso de la demandada, existen errores en la muestra de la que parte el informe de la actora, tal y como establece la sentencia apelada, no podemos considerar que su pequeña incidencia, impida tomar en cuenta sus consideraciones, sin justificar la demandada en su recurso que la muestra valida no resulta representativa, al margen de sus consideraciones generales basadas en datos proporcionados por ella misma y no contrastados.

No estamos aquí ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria. La carga de la prueba la agotó la actora con la presentación de un dictamen pericial, cuyas conclusiones no se han aceptado en la instancia y que tampoco son aceptables en esta sentencia por las razones que a continuación expondremos, pero ello no supone que quede vedada la posibilidad de la estimación judicial del daño.

Sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, corrigiendo sus posibles deficiencias es factible aquí estimar el daño como después explicaremos.

Las objeciones al informe de la actora, surgen por la constatación de las debilidades e incertidumbres siguientes:

i) La estructura de mercado de los vehículos de motor en general, respecto del mercado de camiones medios y pesados en el que se produjo la infracción, no puede estimarse que tenga similitudes suficientes, pese a sus analogías. Los mercados son muy distintos, contando incluso con redes de distribución diferente, sin que desde luego la demanda del mercado de coches particulares pueda estimarse análoga a la del mercado de camiones medios y pesados, destinado a fines empresariales y profesionales.

ii) La muestra del informe de la actora no explica a qué tipo de vehículos corresponden (marca, características, modelo, si son todos camiones pesados y medianos o hay otro tipo de vehículos, etc.).

iii) Además los datos de los que parte son parciales, ya que no cubren todo el lapso temporal del cártel, sino únicamente su parte final (2002 a 2011), donde debemos presumir que los efectos anticompetitivos serían más acusados. El número de muestras resulta escaso, con el problema añadido de tomar como año cero, el de la compra del vehículo, 2002. No es justificable que no se aporten datos entre 1997 y 2001 por la excusa de la no existencia del euros, siendo fácilmente trasladable la moneda anterior.

iv) Propone un porcentaje de incremento en el precio del camión que no toma en consideración el año o al menos época de la adquisición del camión por la demandante, momento en el que se materializó el daño derivado de la infracción, lo que tratándose de un cártel de prolongada duración (14 años) resta mucha razonabilidad al método empleado, dado que los efectos del cártel necesariamente hubieron de fluctuar en tan largo periodo en sus distintas fases.

V) Por otro lado, el método propuesto, en su aplicación descriptiva, realiza una proyección no solo para proponer una situación hipotética contrafáctica que se hubiera producido en ausencia de la conducta infractora (durante el cártel) sino también para proyectar cuál hubiera sido la situación si la infracción se hubiera prolongado, y sobre esta base, ya hipotética, a su vez se propone a la situación contrafactual (nuevamente hipotética) en el periodo cartelizado.

Es decir, no compara precios reales en la evolución de dos mercados, en el grupo de tratamiento (afectado) y el de control (no afectado) durante y después de la infracción, sino que en uno de ellos (camiones) lo predice o proyecta en el periodo post infracción y sobre el último establece la incidencia de la infracción.

VI) Solo toma en consideración el IPRI y tamaño vehículos, sin tomar en cuenta otros factores (a título de ejemplo, siendo empleado con frecuencia en estos litigios, con clara incidencia temporal, la implantación de tecnologías en los precios).

VII) Existen serias dudas sobre la suficiencia de la muestra, especialmente en el mercado posterior al cártel que después de traslada al periodo de la infracción.

Estas debilidades sin embargo no permiten desechar por completo el informe de la actora.

Como establece la STS 651/2013 de 7 de noviembre:

'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada'.

Como también establece nuestro Alto Tribunal, en la sentencia citada, es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar 'la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita'. 'Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio'.

Por último debemos destacar, con la STS 651/2013 de 7 de noviembre, que en 'un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

Por otra parte, como establece la Guía práctica que la Comisión Europea publicó en el año 2013 para cuantificar el perjuicio en su apartado 17 indica que indica que 'No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica'.

A todo ello debemos añadir, Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, que resulta de aplicación al caso el artículo 17,1 de la Directiva 2014/104/UE, de modo 'que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Aquí debemos tomar en cuenta que la demandada, tal y como sostiene en su recurso, realmente no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, negando la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones.

Las objeciones antes señaladas al informe pericial de la demandante, no nos llevan a considerar que no hay daño, sin poder estimar justificado que los precios finales resultan inmunes a la variación de los precios brutos y a las prácticas concertadas sobre su fijación; tesis desechada en el fundamento anterior al que nos remitimos, estimando por otra parte que el incremento del precio bruto causalmente afecta al precio neto al cliente, aunque esta repercusión o correlación no resulte necesariamente automática, sin que resulte convincente la negación del daño o su cuantificación en 0.

Existe unanimidad en las Sentencias de las distintas audiencias provinciales, en no aceptar las conclusiones del informe de la demandada respecto a la inexistencia de daño, y a diferencia de los datos proporcionados por la actora facilitados con ocasión de la audiencia previa, los empleados en el informe de la demandada, han sido facilitados por la propia demandada, sin ninguna referencia de contraste.

En esta situación, en primer lugar, no podemos compartir el criterio de la sentencia apelada, cuando acude a la tabla 16 del anexo B del informe de la parte demandada, que aplica indebidamente precios estimados de los camiones en 2011, de indebida aplicación directa sin deflactar al 2002, donde por tanto no pueden tomarse como referencia, como tampoco los establecidos, a modo de introducción indebida de prueba pericial, en el recurso de la parte actora sin justificación. En ambos casos se reiteran además los errores que la misma demandada achaca al informe de la actora, reconocidos por nosotros en la objeción V) antes expresada.

Por otra parte el 1,85% de sobrecoste establecido en la sentencia apelada, no responde al precio que en casos similares y respecto del daño apreciado por la misma infracción hemos estimado en otras sentencias de este Tribunal (rollos 911/2021 y 910/21), para compras del mismo año que la que aquí nos ocupa, fijado entre 11,96-9,96 por ciento, y aunque aquí deba reducirse a tenor del tipo de camión respecto del medio, como reconoce el propio informe de la demandada, nos sitúa en un escenario que, por la experiencia acumulada por el Tribunal, como ocurre en otros ámbitos de valoración del daño (lesiones, constructivos etc.), resulta alejado de la realidad.

Para fijar el daño, como anticipamos, y reconoce el propio informe de la demandada, apartado 3.47 y tabla 6 (respetando los datos de la tabla media de la página 22 del informe de la actora), contamos con elementos para razonablemente calcular la diferencia entre los precios de los camiones durante y después de la infracción, establecer la diferencia con el IPRI de un mercado comparable, durante y después de la conducta, y después tomar en cuenta la diferencia entre estas dos diferencias, para obtener la estimación del sobrecoste.

Aquí conviene no olvidar que como establece la STS 651/2013 de 7 de noviembre, no es suficiente 'que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada'.Reamente esta cuantificación alternativa no existe cuando se reduce a nada.

Es en este contexto resulta factible, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, corrigiendo gran parte de sus posibles deficiencias, a falta de otra estimación alternativa admisible, establecer un porcentaje sobre valores medios, en relación con el sobrecoste estimativo de 6.696,96 euros determinado en la tabla 6 del dictamen de la demanda (en base a los datos del informe pericial de la demandante), realmente próximo al 9%, y por tanto cercano al que hemos establecido en otros casos para compras del año 2002, y reduciendo este porcentaje medio de modo aproximativo en un 2%, como resulta del informe de la demandante en atención al tipo de camión adquirido en este caso, resulta procedente fijar en este caso un porcentaje de sobreprecio del 7%., que se traduce en un sobreprecio en este caso de 5.300,2 euros.

Por tanto, debemos estimar parcialmente el recurso de la parte actora, y acoger parte de los argumentos del recurso de la demandada no estimando procedente la valoración del daño realizado en la sentencia recurrida, manteniendo por otra parte, aunque con otro alcance la estimación parcial de la demanda con los efectos en cuanto a costas establecidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación de la actora, no procede imponer las costas derivadas de su interposición ( artículo 398. 2 de la LEC), sin que tampoco proceda imponerlas a la demandada, pese a su desestimación, dadas las serias dudas concurrentes en cuanto a la estimación judicial del daño estimativa, y su determinación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Porman SA, y desestimando el formulado por Traton SE (antes Man SE), contra la sentencia de 22 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Granada, en el juicio ordinario 361/2018, revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en cuanto procede fijar en 5.300,2 euros la suma de principal establecida en la sentencia apelada, sobre la que deben aplicarse los intereses establecidos en la sentencia apelada, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvanse el depósito constituido para recurrir a Construcciones Porman SA, y se decreta la pérdida del constituido por Traton SE (antes Man SE).

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'