Sentencia Civil Nº 539/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 48/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 48/2008

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5

d' Arenys de Mar

Actuacions de procediment ordinari núm. 420/2006

Sentència Núm. 539

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 8 d'octubre de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 48/2008 les actuacions de sengles recursos d'

impugnació i d'apel·lació interposats, respectivament, pel procurador Sr. Acín i Biota, en representació del Sr. Carlos José , part

actora en aquesta

litis, pel procurador Sr. Martí i Fonollosa, en representació de Reale, Unión Aseguradora, part codemandada en aquesta litis,

ambdós contra la sentència dictada el 24 de juliol de 2007 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 d'Arenys de Mar a

les actuacions de procediment ordinari núm. 420/2006, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "PARTE DISPOSITIVA.- Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Antoni Prat Soler, en nombre y representanción de Carlos José contra Juan María y Reale, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, representado por la procuradora María Blanca Quintana Riera, y debo condenar y condeno a Juan María y Reale, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, al pago solidario de 28.452,18 euros, a los intereses legales y moratorios del art. 20 LCS respecto de la compañía. Las costas se establecen de oficio".

Segon. La part codemandada recurrent compareix en alçada a través del procurador Sr. Martí i Fonollosa.

La part actora impugnant compareix en alçada a través del procurador Sr. Acín Biota.

El codemandat Sr. Juan María es manté en rebel·lia.

S'ha assenyalat per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 1 d'octubre d'enguany, el que ha tingut lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 338 i f. 351 i ss.) pels següents motius: 1er) indefensió amb infracció dels arts. 459 LEC, 281 i 283 LEC, 11.3 LOPJ i 247 LEC : per inadmissió de la pericial mèdica proposada; es va anunciar a la contestació i es va comprometre a aportar l'escrit abans de l'audiència prèvia; el demandant es va negar a ser visitat pel nostre perit; i

es va demanar al Jutjat l'auxili judicial a l'efecte; es va denegar; celebrada l'audiència prèvia es va reiterar; i es va inadmetre, formulant-se protesta; per considerar el Jutjat que obligar a l'actora a passar per la pericial era afavorir una de les parts; 2on) error en la valoració de la prova: no es discuteix l'accident, l'atropellament, però es nega la gravetat de les lesions que es reclamen; el Sr. Juan María va dir al seu interrogatori que no va fer marxa enrere perquè tenia posada la marxa enrere, i que va posar en marxa el cotxe perquè li ho va demanar el Sr. Carlos José , que no sabia que tenia la marxa posada, que no pot precisar els metres que es va desplaçar; més endavant concreta que el cotxe va donar un salt i es va calar; el vehicle no va patir danys; de manera que el cop que va patir el Sr. Carlos José amb aquest "salt" no pot ser tan greu; els informes de detectius demostren que seguia treballant al seu taller; a més l'informe RNM de l'Hospital de sant Jaume de Calella, de 29-4-2004 i el informe mèdic del Dr. Jose Augusto , no ofereixen dubte; l'informe clínic de l'Hospital de Sant Jaume de Calellla de data 3-1-2007 no ha estat valorat amb el degut rigor: si la ressonància esmentada no informa de lesió de lligament creuat és perquè no hi era; contràriament al que diu la ressonància feta a dit hospital el 12-7-2004; les dues ressonàncies són correctes, per suposat, però la segona denota una lesió que no té res a veure amb aquest accident; no s'encerta a entendre com el Jutjat ha valorat que la de 29-4-2004 és errònia; la primera no fou objecte d'estudi pel Dr. Gustavo ; no es comprè perquè no se li va facilitar, màxim atès que el Jutjat ha valorat també una artrosi degenerativa de genoll. Postula la revocació en el sentit indicat i que es practiqui en alçada la pericial del Dr. Daniel denegada a instància i la testifical dels detectius. Prova que es va refusar.

La part actora impugna la sentència d'instància (f. 367 i ss.) pels següents motius: 1er) els arguments del recurs són purament dilatoris; 2on) no es pot admetre a tràmit el recurs perquè s'ha consignat la suma del principal i encara a través de vàries consignacions, la darrera de 3-9-2007; invoca la sent. AP Barcelona -16a- de data 26-7-2005 al Rotlle 139/2005; 3er) cap indefensió: s'invoca l' art. 459 LEC i no s'esmenta cap precepte infringit, no és cert que l'actor no s'hagi deixat visitar, com ho demostra que acompanya a la contestació documents que la pròpia actora no ha acompanyat a demanda, i perquè se li va fer una oferta; si no va aportar l'informe, privat, que anunciava portar, és perquè no li ha interessat; 4rt) cap error de valoració de prova: la valoració que es fa és ajustada a

Dret; l'argument de que a la RMN de 29-4-2004 no es distingia bé la ruptura de lligament creuat ja va quedar desvirtuat a judici; la RMN fou errònia; l'informe de detectiu es refereix solament a unes visites puntuals; no va poder fer de mecànic durant la baixa mèdica el Sr. Carlos José ; anava al taller a controlar com anava tot, però no feia de mecànic; 5è9 impugna la sentència solament quant a costes: la sentència no imposa costes en base a estimació parcial, però de fet la reducció de la suma reclamada la fa el Jutjat d'ofici sense atendre cap dels arguments dels demandats; i és mínima; estem davant d'una estimació substancial. Postula la desestimació del recurs, la confirmació de la sentència excepte quant a la imposició de costes de primera instància a la demandada recurrent.

La part codemandada recurrent s'oposa a la impugnació de l'actora (f. 382 i ss.) pels següents motius: 1er) no hi ha hagut desestimació total de les pretensions de la codemandada; hi ha hagut reducció de 4 punts de la total petició, passant-se de 31.312 euros a 28.452,18 euros; no és una estimació substancial.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor reclama 31.381,88 euros als demandats (19.772,41 per lesions, 10.490,54 euros per seqüeles 1.049,05 per factor de correcció, i 69,88 per despeses de farmàcia i parquímetre d'hospital) per lesions derivades d'accident ocorregut dins del taller de l'actor, per marxa enrere feta pel Volkswaguen Jetta Y-....-YH , el 26-3-2004, que sosté li va produir ruptura parcial del lligament creuat anterior, ruptura del menisc intern i plica interna hipertròfica, estabilització lesional a data 11-5-2005 i alta a 16-6-2005 (f. 19) -411 dies impeditius, 36 no impeditius i 1 dia d'hospitalització- i seqüeles consistents en simptomatologia de lligament creuat a genoll dret (10 punts), simptomatologia de menisc a genoll dret (4 punts) i perjudici estètic lleuger (2 punts). No es nega el sinistre, sí les conseqüències; s'invoca a la contestació i es manté al recurs que no s'ha deixat visitar el perjudicat pels serveis mèdics de l'asseguradora; acompanyen tres informes de detectius dels dies 26 i 27 de maig i 2 de juny de 2004 (f. 127 i ss., fotos al f. 138 i ss.) -en cap moment se'l veu amb granota de treball fent cap reparació, sí conduint- dels dies 22, 23 i 28-9-2004 (f. 142 i ss. -fotos al f. 153 i ss., on sí se'l veu observant algun motor, sense granota de feina-) i dels dies 4, 10 i 11-12-

2005 (f. 157 i ss. -fotos al f. 168 i ss., on se'l veu rentant un cotxe, revisant els baixos d'un altre i caminant- per demostrar que treballava durant la baixa.

b) Acompanya dictamen pericial del Dr. Gustavo , traumatòleg (f. 8 i ss.) en el que es fa referència a una RMN de 10-5- 2004, anterior a la de 12-7-2004; acompanya així mateix el full d'assistència a urgències el mateix 26-3-2004: moment en el que presentava a ambdós genolls erosió pretibial, sense vessament articular, dolor a pressió al dret i a flexió a 100º; sense lesions aparents; tractament, vena compressiva al genoll dret, descàrrega total -bastons- i analgèsics mentre es fan altres controls a traumatologia; l'informe Don. Jose Augusto de 3-5-2004 diu que està pendent de RMN; el de 10-5-2004 (f. 21) parla d'estudi radiogràfic normal però que per RMN s'aprecia un edema ossi a regió de tuberositat tibial anterior -és força il·legible-; al de 14-6-2004 es parla d'evolució tòrpida i limitació de l'arc mòbil (f. 24) i es demana nova RMN; aquesta (12-7-2004) manifesta (f. 26) quant al genoll dret canvis degeneratius intrameniscals, menisc extern normal, lligament creuat posterior normal, lligament creuat anterior desdibuixat, engruixit i amb cert hipersenyal compatible amb ruptura parcial, lligaments laterals normals; el diagnòstic de 2-8- 2004 (f. 28) del Dr. Carlos Daniel és traumatisme del genoll dret compatible amb ruptura del lligament creuat anterior; el de 28-9-2004 diu que està pendent d'artroscòpia (f. 29) manifesta que l'estudi amb RMN és suggestiu de condropatia rotuliana amb possible meniscopatia interna; se li ha indicat artroscòpia; finalment és intervingut al centre mèdic Rehastet SL de Mataró l'11-11-2004 per presentar ruptura de menisc post torsió d'una plica sinovial (f. 37); l'informe del Dr. Adolfo (11-5-2005), traumatòleg de Centre Rehastet SL, indica que després de la intervenció va restar una amioatròfia del quadríceps i una condromalàcia rotuliana (f. 37b); la gammagrafia òssia feta el 22-12-2005 a CETIR pel Dr. Eusebio (f. 38) detecta lleugers signes de sobrecàrrega al sector femoropatelar bilateral i compartiment intern del genoll dret d'aspecte incipient, descartant osteocondritis focal, complicació oesteonecròtica o traumàtica òssia recent o en fase de consolidació, ni sinovitis ni hiperèmia a ambdós genolls.

c) La tesi de la part demandada a la instància i al recurs insisteix, en base a la disparitat entre les dues RMN practicades, en apuntar que les lesions detectades a la segona no tenen relació amb l'accident; l'informe de RMN de 29-4-2004 de la Dra. Bárbara , de l'Hospital de Mataró (f. 175 i 251) mostra els lligaments normals i només un senyal

intrameniscal oblicu al corn posterior del menisc intern que no interromp la superfície articular, suggestiu de degeneració intrasubstància, així com un senyal de contussió òssia a la tuberositat tibial sense imatges evidents de fractura trabecular; l'informe de l'Hospital de Calella de data 21-12-2006 (Don. Jose Augusto ) deixa clar que després de l'estudi amb ressonància magnètica de data abril de 2004 que informava d'edema ossi postcontusional a la regió de la tuberositat tibial anterior es va indicar tractament rehabilitador que no va funcionar; en no presentar millora es va practicar nova ressonància magnètica el juliol de 2004 que va informar de la possible lesió del lligament creuat anterior, i es va proposar artroscòpia que no va arribar a realitzar-se per l'Hospital en qüestió (sí pel centre privat Rehastet SL, com hem vist més amunt)

d) Consta reclamació extrajudicial de data 23-3-2005 i 2-3-2006 al f. 68 i ss.; també que Reale (f. 179 i 182) cursa oferta de 7.708,44 euros corresponent a 120 dies d'impediment i 3 punts per lesió meniscal pel sinistre a data 23-3-2006.

e) La representació de l'asseguradora ara recurrent va posar en coneixement del Jutjat que no podria presentar el dictamen pericial, anunciat a la contestació, Don. Daniel , perquè el demandant no es deixava visitar i va demanar que s'acordés hora per la visita (f. 200); el Jutjat s'hi negà (f. 201); l'actora va dir que ja s'havia deixat visitar moltes altres vegades i que ara era extemporània la prova (f. 2003); l'asseguradora va demanar aleshores la suspensió de l'audiència prèvia (f. 205) que el Jutjat va denegar (f. 2006); es va recórrer en reposició (f. 214 i ss.) i es va resoldre en igual sentit a l'acta de l'audiència prèvia (f. 219 i ss. i DVD) i per Acte de 14-12-2006 (f. 242 i ss.); qüestió ja resolta definitivament en alçada en fase de prova per Acte d'aquesta Sala, denegatori de prova pericial en alçada, de data 6-3-2008, no recorregut.

f) El perit de l'actora, Don. Gustavo , adreça un escrit al Jutjat autoritzant la seva col·laboradora Dra. Clara (f. 297) per adverar i exposar el seu peritatge, elaborat entre els dos, per haver cessat per incapacitat permanent absoluta (f. 298)

g) Al judici celebrat el 24-7-2007 (f. 303 i ss. i DVD) el Jutjat va entendre correcta la sol·licitud del perit de l'actora; en canvi, va desestimar la testifical dels detectius com a diligència final en no haver comparegut per causa prevista legalment (l'asseguradora diu que estan de

vacances); declaren el demandat Sr. Juan María (min. 9:40 i ss. DVD), la testimoni Sra. Rebeca (min. 16:39 i ss. DVD), el testimoni Sr. Luis Pablo (min. 21:50 i ss. DVD), tots ells quant a punts relatius a la mecànica del sinistre, que no són objecte de debat en alçada; finalment declara la testimoni-perit Dra. Clara (min. 24:49 i ss. DVD) que manifesta que el van visitar entre els dos; va visitar el pacient ella directament; l'informe és dels dos; quant als dies de baixa diu que d'hospitalització són 1 dia, 411 impeditius, 36 no impeditius; han partit de la baixa i alta mèdiques, el dia d'ingrés i els impeditius per considerar l'estabilització lesional l'11-5-2005; els no impeditius des d'aleshores a l'alta mèdica; quant a les seqüeles de lligaments creuats, diu que s'han basat en la documentació mèdica, anamnesi i exploració -inestabilitat-; quant a les seqüeles meniscals, igual -persistia el dolor-; amb el que patia, durant la baixa no hauria pogut treballar ajupint-se o carregant pesos; caminar i conduir, ocasionalment, i amb dolor; quant a la RMN de l'hospital de Mataró de 29-4-2004, no li consta al seu informe, sí a les actuacions; diu que li consta només la de 12-7-2004; la de 29-4-2004 no li consta; a la vista del mateix, l'examina i manifesta que informa de lligaments en bon estat, que hi ha un procés degeneratiu de menisc, que creu és anterior i silent i que s'ha manifestat amb el sinistre; estava malament, artròsic, el menisc, abans de l'accident, però sense símptomes; a la pregunta de com pot ser que no es vegi cap lesió aquí i sí després, diu que s'hauria de veure la màquina i les imatges; desconeix i no pot explicar perquè hi ha aquesta diferència; per poder dir que no té relació hauria de veure-ho tot i tenint en compte que no consta cap més antecedent d'accident, ha de tenir relació per força; li consta que ha estat molt controlat des de l'accident que ens ocupa i si hi hagués hagut un altre traumatisme hi hauria un altre comunicat d'urgències; cert que a la primera visita l'envien a casa i després, el maig, observa dolor el Dr. Adolfo ; quant a mans diu que deu ser de la caiguda; no li consta més lesió que a genolls; l'informe del Dr. Adolfo el que manifesta és un trencament de menisc; no sap perquè no s'hi parla de lligaments; la sobrecàrrega que detecta l'informe CETIR és deguda a l'edat.

h) Durant el procés, a data 19-10-2006, hi hagué una consignació de 7.708,44 euros al Jutjat perquè sigui lliurada dita suma a l'actor (f. 188 i ss. -els ingressos són de 13-10-2006, f. 191 girat-); la part actora va acceptar dita suma a compte (f. 197) i li fou lliurada (f. 198 i 229) a 28-11-2006. Posteriorment, notificada la

sentència el 27-7-2007 (f. 316), Reale consigna a data 2-8-2007 20.743,74 euros (f. 328) mentre que a 30-7-2007 prepara el recurs (notificat a les parts per trasllat directe el 5-9-2007 junt amb el justificant de consignació, f. 339-340). Quan es prepara el recurs entre el percebut i el consignat (reclamat per l'actora a 5-9-2007 -f. 345- i denegat pel Jutjat no essent la sentència ferma - f. 347-)

Tercer. La sentència d'instància, de data 24-7-2007 (f. 307 i ss.), estima en part la demanda.

Dóna per bo l'informe de l'actora atesa la successió d'informes mèdics oficials en que es basa, i descarta que entre la primera ressonància i la segona hi hagi hagut un altre sinistre, com apunta la part demandada recurrent, tesi que qualifica de mera especulació.

La sentència suposa que l'informe de 29-4-2004 deu deure's a una errònia interpretació de la ressonància i ressalta que la part demandada no ha presentat una pericial alternativa [el que ha encès els ànims de la recurrent]

Reconeix 411 dies impeditius, 36 no impeditius, 1 d'hospitalització 10 punts per seqüela lesional i 2 punts per perjudici estètic, més el 10% corresponent de factor de correcció, total 28.382,30 euros. També estima els demés perjudicis patrimonials per import de 69,88 euros.

El primer motiu de recurs no es pot atendre atès que aquesta qüestió, ja resolta en refusar la prova pericial en segona instància, sense que s'hi hagi interposat recurs, devem entendre-la superada. Simplement la sala reitera els arguments de l'Acte d'aquesta Sala de data ... L'examen de la prova ha demostrat que a la contestació la demandada ara recurrent va manifestar que presentaria un dictamen pericial a l'audiència prèvia, sense fer més consideracions i, per suposat, sense indicar la impossibilitat eventual de fer-ho; no va ser fins molt després que, davant l'oposició de l'actora a ser novament visitada, va impetrar l'auxili del Jutjat per tal d'obligar aquella a deixar-se reconèixer mèdicament, el que fou denegat amb tota raó -no és prova de reconeixement de persones sinó pericial mèdica, la pericial entranya una revisió mèdica que és un acte mèdic, que ha de comptar amb el consentiment del pacient, no és obligatòria -encara que processalment pot perjudicar la part que obstrueix aquesta prova-; altrament, es va entendre amb tota raó que no estava justificat un ajornament de l'audiència prèvia perquè en cap moment s'havia dit que no es podria presentar ni es va demanar, alternativament, una pericial de designació judicial.

Quart. El segon motiu del recurs de la demandada asseguradora suposa error en l'apreciació de la prova. No pot prosperar, tota vegada que el raonament del Jutjat és impecable quant a determinar que la primera ressonància magnètica no va servir per determinar el trencament del lligament creuat que sí detecta la segona, per bé que el Jutjat no ha estat del tot afortunat en considerar només la possibilitat d'una mala interpretació d'aquesta, quan no es podia descartar altres causes: mala realització de la RMN o que fins i tot no impliquin ni mal funcionament de la màquina ni mala praxi mèdica quant a la interpretació, com que la imatge no abastés tots els angles possibles, impossibilitant-ne el diagnòstic correcte.

No comptar amb les imatges a l'actuat ens impossibilita de comprovar directament aquests extrems.

Ara bé, la Sala no alberga cap dubte de la relació de causalitat entre el sinistre que ens ocupa i la ruptura del lligament creuat objectivada per la ressonància magnètica de 12-7-2004, perquè l'examen exhaustiu de la documentació mèdica, del seguiment del pacient, indica que després de la primera RMN, i creient que no existia dita ruptura, es va derivar el pacient a rehabilitació i no va ser sinó després de constatar que no millorava que el traumatòleg de l'hospital de Calella no va demanar, amb molt bon criteri, una segona RMN que sí objectivà la lesió. Resulta una simplificació inacceptable sostenir, sense més detall, que el que no surt a una primera ressonància simplement no existeix.

Cal desestimar íntegrament el recurs.

Cinquè. La impugnació de l'actora es centra en primer lloc en que no s'ha d'admetre el recurs per manca de consignació. Argument absolutament insostenible, quan de l'examen de l'actuat aquesta sala pot afirmar que es va consignar la diferència entre el ja consignat a compte i lliurat a l'actora al seu moment i la xifra de la condemna.

En segon lloc, l'actora entén que s'ha d'imposar les costes de la primera instància a la demandada perquè ens trobem davant d'una estimació substancial.

És cert que la sentència estima en part per reducció de 4 punts de seqüeles simplement, de manera que la condemna, enlloc de ser a pagar 31.381,88 euros, passa a ser de 28.452,18 euros.

La Sala, majoritàriament, entén que en aquest cas no estem davant d'una estimació substancial, a efectes de costes, ja que és pràcticament del 10% menys, no ha estat recorreguda

la sentència per intentar una estimació total i importa una quantitat important.

Cal desestimar íntegrament la impugnació.

Sisè. Les costes de l'alçada, tant de l'apel·lació com de la impugnació, s'han d'imposar per ministeri de la llei a cada recurrent ( art. 398 LEC )

Fallo

Desestimem íntegrament els recursos d' apel·lació interposat pel procurador Sr. Acín Biota, en representació de la part actora i d' impugnació, interposat pel procurador Sr. Martí i Fonollosa, en representació de la part codemandada Reale, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, ambdós contra la Sentència dictada a data 24 de juliol de 2007 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 d'Arenys de Mar a les actuacions del procediment ordinari núm. 420/2006 (Rotlle núm. 48/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada a cada recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, catorze d'octubre de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.