Sentencia Civil Nº 539/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 930/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 930/2007-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 953/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 539

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 953/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de LOGIPOINT S L, contra EUROFRED S A; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de septiembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por LOGIPOINT,S.L., representada por la Procuradora Sra. Miralles, frente a EUROFRED,S.A, representada por la Procuradora Sra. Miquel: -Debo declarar y declaro que EUROFRED,S.A, ha incumplido el contrato obrante al documento 1 de demanda. - Debo de condenar y condeno a Eurofred al pago a Logipoint la cantidad de 62.270,76 euros (del ap c.2 del petitum) más los intereses legales desde dicha cantidad de demanda y hasta la presente resolución sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC . - Y debo de condenar y condeno a Eurofred al pago a Logipoint de la cantidad de 40.389,39 euros -ap c.3-1) del petitum- más los intereses legales de dicha cantidad desde el 11-5-2006 y hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC . Desestimando lo restante pedido por Logipoint, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con dicha demanda inicial. Y estimando totalmente la reconvención formulada por parte de EUROFRED,S.A, representada por la Procuradora Sra. Miquel frente a LOGIPOINT,S.L., representada por la Procuradora Sra. Miralles, debo de condenar y condeno a Logipoint a devolver a Eurofred la cantidad de 183.208,78 euros en su día entregados por Eurofred a Logipoint así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde el 5-5-2006 y hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con dicha reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la pretensión formulada en la reconvención por "Eurofred, S.A.", en reclamación de la devolución de la fianza por importe de 183.208'78 € entregada a "Logipoint,S.L.", según lo acordado el documento privado de fecha 1 de diciembre de 2005 (doc 32 de la contestación), en virtud de la relación contractual establecida entre ambas partes en el contrato de almacenaje, de fecha 31 de enero de 2005(doc 1 de la demanda), con la finalidad de resarcir a "Logipoint,S.L." de la fianza prestada como arrendataria en el contrato de arrendamiento, de fecha 10 de enero de 2005 (doc 2 de la demanda) de una nave en el Polígono Industrial Molí del Racó, del término municipal de Sant Sadurní d'Anoia, concertado con "Landscape Coperfil Logistics,S.L.", opone la actora principal y demandada en la reconvención "Logipoint,S.L." la existencia de un crédito en su favor, por importe conjunto de 449.749'07 €, y a cargo de "Eurofred, S.A.", por razón del incumplimiento contractual de la demandada principal, que fue compensado por la actora principal en el burofax de 10 de mayo de 2006 (doc 6 de demanda), no contestado por la demandada, lo cual es interpretado por la remitente del burofax como aceptación de la deuda por la destinataria de la comunicación.

Centrada así la cuestión previa de la admisión de la compensación, que fue desestimada en la primera instancia, y en la que insiste la actora principal en su apelación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005;RJA 4432/2004 y 2739/2005 ), que aunque la regulación del llamado reconocimiento de deuda no aparece expresamente contemplada en el Código Civil común, una jurisprudencia consolidada ha tenido buen cuidado de admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, entroncándolo con el contrato reproductivo o con el de fijación jurídica, en el sentido de que el reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, sino que es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, de modo que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, atribuyéndose al reconocimiento de deuda, sin llegar a constituir un negocio jurídico abstracto, una abstracción procesal que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido. Es decir que el reconocimiento de deuda produce, por un lado, el efecto material de quedar obligado su autor al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida; y, por otro lado, el efecto procesal de la dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente, ya que al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa del artículo 1277 del Código Civil , y no es preciso expresarla en el documento.

Por otro lado, la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000, que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993;RTC 77/1993 ).

Aunque la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

En este caso, no es posible alcanzar la conclusión probatoria de la admisión por "Eurofred,S.A." de la deuda opuesta por "Logipoint,S.L.", a partir del simple dato de no haber contestado al burofax de "Logipoint,S.L.", de 10 de mayo de 2006 (doc 6 de demanda), por cuanto no puede entenderse que haya habido por parte de "Eurofred,S.A." una declaración o reconocimiento de deuda, y tampoco su silencio constituye un acto inequívoco de admisión de la deuda que se le reclama.

Por el contrario, el único acto propio inequívoco de "Eurofred,S.A." del que existe clara constancia, es la reclamación de la fianza por medio de su comunicación de 5 de mayo de 2006 (doc 4 de la demanda), sin que el acreedor se encuentre legalmente obligado a responder a cada una de las objeciones que le pueda oponer a continuación su deudor para mantener la subsistencia de su crédito, resultando de la prueba documental (docs 8 y 9 de la contestación), y la testifical del Sr. Blas , que no hubo ningún acto posterior de "Eurofred,S.A." que pudiera interpretarse como renuncia de su crédito, o como abandono de su reclamación, habiendo constancia por el contrario de haber encargado a su Abogado su reclamación judicial de la devolución de la fianza, aunque se le adelantó la contraria con su demanda, presentada en el mismo año de las comunicaciones discrepantes entre las partes, con fecha 14 de noviembre de 2006.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la actora principal y demandada en la reconvención.

SEGUNDO.- Entendiendo opuesta por la actora principal y demandada reconvencional "Logipoint,S.L.", con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la demandada y actora en la reconvención "Eurofred,S.A.", por importe conjunto de 449.749'07 €, por razón del incumplimiento contractual de la demandada principal del contrato de almacenaje concertado entre ambas con fecha 31 de enero de 2005, es lo cierto que, para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En consecuencia, procede analizar cada una de las cinco partidas que alega la actora principal, para decidir si procede declarar la existencia del crédito en su favor, y por consiguiente si procede la compensación.

1.- cantidades adeudadas por alquiler/almacenaje.

Alega la actora principal que tuvo que pagar a "Landscape Coperfil Logistics,S.L." la renta pactada en el contrato de arrendamiento de 10 de enero de 2005, hasta el 14 de enero de 2006, por no haber desalojado la nave "Eurofred,S.A.", que se quedó en la nave, por haberla alquilado directamente a la arrendadora.

Ahora bien, en el contrato de arrendamiento, de fecha 10 de enero de 2005 (doc 2 de la demanda), concertado entre "Landscape Coperfil Logistics,S.L." como arrendadora, y "Logipoint,S.L." como arrendataria, se pactó, en la cláusula segunda, que el inicio de la vigencia del contrato sería el 15 de enero de 2005 ; en la cláusula tercera , que la duración del contrato sería de un año a contar desde la fecha de inicio de su vigencia, de modo que finalizaría el 14 de enero de 2006; en la cláusula séptima que la renta mensual sería de 73.742'35 €/mes; y, en la cláusula cuarta, que en el supuesto de que el arrendatario no entregara la nave a la arrendadora en las 24 horas siguientes a la terminación del arriendo, la arrendadora tendría derecho a percibir una pena equivalente al triple de la renta vigente diaria en aquel momento por cada día de retraso o demora en la entrega de la nave.

En este caso, sin embargo, lo que cobra la arrendadora "Landscape Coperfil Logistics,S.L.", a su arrendataria "Logipoint,S.L.", en la factura de 2 de enero de 2006, por importe de 35.681'78 € (doc 9 de la demanda) es la renta correspondiente a los catorce días del mes de enero de 2006 en los que continuó la ocupación de la arrendataria hasta la terminación del arriendo en el término pactado.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990, y 17 de marzo de 1992 ),que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas, por lo que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que baste con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil , entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163,párrafo segundo, del Código Civil .

En el presente caso, no se reclama por la arrendadora "Landscape Coperfil Logistics,S.L.", a su arrendataria "Logipoint,S.L." la pena pactada por la demora en el desalojo de la nave, que pudiera ser susceptible de repetición contra "Eurofred,S.A.", en el caso de que la demora fuera por causa a ella imputable, siendo así que no se reclama la pena en este caso por no haberse producido ninguna demora en los términos pactados en el contrato de arrendamiento, ya que la devolución de la nave se produjo a la terminación del plazo normal de duración pactado, de un año, el 14 de enero de 2006. Por el contrario, se reclama el importe de la renta pactada, que únicamente puede ponerse a cargo de la arrendataria de acuerdo con los artículos 1555,1º y concordantes del Código Civil , sin que los términos de lo pactado en el contrato de arrendamiento de 10 de enero de 2005, pueda oponerse a quien no fue parte en el mismo "Eurofred,S.A.", de acuerdo con el principio de relatividad, o de legitimación contractual del artículo 1257 del Código Civil , no siendo discutido que la demandada "Eurofred,S.A." vino pagando, a su vez, a "Logipoint,S.L.", en los términos pactados en el contrato de almacenaje, concertado entre ambas, la cantidad de 91.604'39 €/mes, en concepto de alquiler de la nave.

Por lo tanto procede la desestimación de la reclamación de la actora principal por el concepto de alquiler/almacenaje.

2.- diferencias de tarifas por no haberse llegado a las previsiones del Anexo 3.

En este punto, el núcleo de la controversia se centra en la interpretación del contrato litigioso, y en este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964, 18 de junio de 1992, y 10 de mayo de 1994; RJA 5556/1964, 5320/1992, y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En este caso, en el Anexo 3,3 del contrato de almacenaje de 31 de enero de 2005 (doc 1 de la demanda), se fijó el precio por el alquiler de la nave en 5'59 € por cada uno de los 16.387'19 metros cuadrados de la nave, es decir la cantidad de 91.604'39 €/mes, en concepto de alquiler de la nave; y además se fijaron unas tarifas por la recepción de bultos sueltos, la recepción de contenedores, manipulación, administración, y otros trabajos. Asimismo en el Anexo 3 se establecen unas previsiones de actividad, en función de las cuales, según lo dispuesto en el pacto séptimo, se elaboró la oferta, y que se deben de mantener "para mantener dichas tarifas". En el mismo pacto séptimo se pacta que "las tarifas serán revisadas anualmente", aunque las revisiones de actividad se realizarán semestral y anualmente. Y, por último, en el mismo pacto séptimo, se acuerda que una reducción de actividad por encima del 20% "obligará a una renegociación a la alza de las condiciones expresadas en dicho Anexo 3".

Es decir que del tenor literal del conjunto orgánico del contrato de almacenaje de 31 de enero de 2005, resulta que se pactaron una tarifas para la primera anualidad de vigencia inicial del contrato, pactada por un año en el pacto duodécimo del contrato, en función de las previsiones de actividad indicadas; y que las tarifas se revisarían al alza para las siguientes anualidades en el caso de producirse una reducción de la actividad prevista, por estar prevista la revisión de las tarifas anualmente.

No existe pacto alguno por el que "Eurofred,S.A.", se comprometiera a alcanzar un volumen de actividad determinado, de modo que se hiciera responsable frente a "Logipoint,S.L." del incumplimiento de objetivos, pactándose una cláusula penal, o una indemnización por la pérdida de expectativas de negocio, al término de la relación contractual, o de algún concreto período que hubiera podido ser pactado, y al término del mismo.

Y tampoco existe cláusula alguna de garantía por la que "Eurofred,S.A.", garantizara a "Logipoint,S.L." la obtención de beneficios en su actividad, que es lo que se pretende en el informe pericial del Sr. Juan Enrique , de 26 de octubre de 2006 (doc 13 de la demanda), elaborado a partir de la cuenta de explotación de la actora en la que constan los ingresos y gastos del período de 10 de enero de 2005 a 10 de enero de 2006. Por lo que debe entenderse que "Logipoint,S.L." como empresario independiente, asumió el riesgo del negocio concertado con "Eurofred,S.A.", en función de unas previsiones expresadas por una parte, y aceptadas por la otra, que finalmente no se cumplieron, sin que conste ninguna actuación dolosa o negligente de "Eurofred,S.A." que hubiera podido provocar la frustración de las expectativas iniciales.

Por otro lado la frustración de las previsiones únicamente se prevé que pueda servir para renegociar las tarifas, no para cualquier otra finalidad. Así, en relación con el Anexo 1, que es donde se establece la cifra de 458.006 bultos para el año 2005, se encuentra expresamente previsto en el pacto cuarto que los datos del Anexo 1 " son datos no fiables de cara a previsiones futuras, tan solo a nivel informativo y Eurofred nunca podrá ser demandada por variaciones de esos volúmenes de un año para otro".

En definitiva, lo único pactado en el contrato para el caso de incumplimiento de las previsiones de actividad fue la posibilidad de renegociación al alza de las tarifas para la siguiente anualidad, no habiendo llegado a iniciarse la siguiente anualidad con las nuevas tarifas que hubieran podido renegociarse por haber concluido la relación entre las partes al término de la primera anualidad, según lo previsto y admitido en el pacto duodécimo del contrato, no estando prevista la posibilidad de la revisión, con efecto retroactivo, para la anualidad pasada.

A lo anterior se añade que, según resulta de la documental, el interrogatorio del legal representante de la actora, y la ausencia de prueba en contrario, por "Logipoint,S.L." se facturó, entre julio y noviembre de 2005, por el concepto de previsión acumulada no alcanzada, por la cantidad en conjunto de 26.854'60 € (docs 2 a 7 de la contestación), manifestando el testigo Sr. Juan Enrique que hubo un acuerdo para hacer unos ajustes por cortesía, no pudiendo estimarse claramente probado por la actora, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, que esa facturación, y su correspondiente cobro por "Logipoint,S.L.", respondiera a otra causa distinta del acuerdo para el resarcimiento de las diferencias con relación a las previsiones del contrato, no conteniendo las facturas aportadas reserva alguna, no indicándose tampoco en las mismas que se tratara de pagos a cuenta.

Por lo tanto procede la desestimación de la reclamación de la actora principal por el concepto de diferencias de tarifas.

3.- abono de las sobras a "Logipoint,S.L.".

En la cláusula sexta del contrato de almacenaje se pactó que ambas partes se comprometían a verificar y regularizar los inventarios contables con la finalidad de evitar indeseados desajustes entre el inventario físico y contable, y que, en caso de existir discordancias entre el inventario físico y el administrativo, se procedería a cumplimentar el correspondiente albarán o albaranes de ajuste procediendo a su oportuna contabilización, cargando las faltas, y abonando las sobras a precio de coste de la mercancía situada en el almacén.

Así las cosas, no habiendo conformidad entre las partes acerca de la situación real al término de la relación contractual, habiendo disconformidad asimismo entre las partes acerca de la eficacia probatoria de las documentales aportadas por ambas (docs 14 a 16 de la demanda; y docs 10 a 29 de la contestación), para la decisión de la cuestión planteada habrá que estar a la testifical de la Sra. Marina , autora del documento aportado por la actora, quien manifiesta que se trata de un mero documento contable; y a la única prueba pericial practicada en relación con este extremo, que es el informe del Economista-Auditor Sr. Carlos Alberto , de 27 de febrero de 2007, cuyas conclusiones no aparecen desvirtuadas por ninguna documental o pericial contradictoria, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito, apoyándose en criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

Y según resulta del informe del Economista-Auditor Don. Carlos Alberto , el inventario de stock a 16 de diciembre de 2005, aportado por la actora, es un documento contable pendiente de cotejo que no muestra la imagen real de las existencias al final del ejercicio, no habiendo sido consensuado por ambas partes, añadiendo el perito que en la documentación examinada el inventario aparece regularizado, resultando una diferencia a favor del grupo Eurofred, que fue cancelado, de modo que, a fecha de finalización del contrato, no existen diferencias de inventario que deban contemplarse.

Por lo tanto procede la desestimación de la reclamación de la actora principal por el concepto de sobras.

4.- inversión de inicio/gastos de inicio de actividad.

Según resulta del interrogatorio del legal representante de la demandante "Logipoint,S.L.", y la testifical del Sr. Paulino , responsable de almacén de la actora, hubo conversaciones entre ambas partes para que los gastos de arranque se pagaran por "Eurofred,S.A.", sin embargo no se llego a ningún acuerdo.

En este sentido, es doctrina comúnmente aceptada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil , siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994 ) que,de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Correspondiendo a la actora principal la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del acuerdo para que los gastos de inicio de la actividad fueron pagados por la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse en este caso que haya probado la parte demandada la existencia del pretendido acuerdo, resultando por el contrario, según lo expuesto, de la prueba practicada, que únicamente hubo conversaciones, sin que llegara a haber acuerdo.

Por lo tanto procede la desestimación de la reclamación de la actora principal por el concepto de inversión de inicio.

5.- gastos de reparación y reposición de los desperfectos en la nave durante su ocupación.

En cuanto a los daños y desperfectos en la nave arrendada, resulta de lo actuado que la arrendataria, y única ocupante de la nave en el Polígono Industrial Molí del Racó, del término municipal de Sant Sadurní d'Anoia, era "Logipoint,S.L.". Y el artículo 1563 del Código Civil a quien hace responsable del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada es al arrendatario, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, imponiendo en este sentido el artículo 1555,2º del Código Civil al arrendatario la obligación de usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado, y en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra.

Por otro lado, tampoco ha probado la actora principal, en el mismo sentido expuesto en el punto anterior, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se pactara la asunción de los referidos gastos por la demandada.

Por lo tanto procede la desestimación de la reclamación de la actora principal por el concepto de gastos de reparación y reposición.

En consecuencia, procede la completa desestimación de la demanda principal, y la estimación de la reconvención, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la actora principal y demandada en la reconvención, y la estimación del recurso de apelación de la demandada principal y actora reconvencional.

TERCERO.- De acuerdo con los artículos 1100, 1101, y 1108 del Código Civil , no siendo aplicable para la devolución de la fianza la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por estar fuera de su ámbito de aplicación, referido a las operaciones comerciales de entrega de bienes o prestación de servicios, procede que la cantidad adeudada, devengue intereses desde su reclamación por medio de la comunicación de 5 de mayo de 2006 (doc 4 de la demanda), y hasta el completo pago.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la demanda principal, y estimatoria de la reconvención, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la actora principal y demandada reconvencional.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de su recurso. Y, de acuerdo con el 398,1, en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de su recurso de apelación, procede la imposición a la actora principal y demandada reconvencional de las costas de su recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la actora principal y demandada reconvencional "Logipoint,S.L.", y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada y actora reconvencional "Eurofred, S.A.", se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 3 de septiembre de 2007 dictada en los autos nº 953/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda principal, y la ESTIMACIÓN de la reconvención, condenando de la demandada reconvencional "Logipoint,S.L.", a devolver a la actora en la reconvención "Eurofred, S.A." la fianza por importe de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (183.208'78 €), más intereses legales desde el 5 de mayo de 2006 y hasta el completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia, y de su recurso de apelación a la actora principal y demandada reconvencional, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación de la demandada y actora en la reconvención.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.