Sentencia Civil Nº 539/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 481/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00539/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 481/08

Asunto: DIVORCIO 302/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.539

En Pontevedra a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 302/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 481/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Juana , representado por el procurador D. MARIA DE AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. CARMEN VILLANUEVA SANTIAGO, y como parte apelado-demandado: D. Imanol , no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 6 noviembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Doña Amor Angulo gascón en nombre y representación de Doña Juana contra Don Imanol y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, dejando sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre a favor del hijo Eduardo , desestimando igualmente la pensión compensatoria solicitada por la demandante. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Juana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, frente a la sentencia de instancia que, tras declarar disuelto el matrimonio de los esposos contendientes, desestima la pretensión de la esposa de concesión a su favor de una pensión compensatoria y suprime la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Eduardo y a cargo del padre en el anterior proceso de separación matrimonial, recurre en apelación la esposa al objeto de que se dicte sentencia en la que se establezca una pensión compensatoria a su favor del orden de 450 euros mensuales y se mantenga la pensión de alimentos otorgada para la asistencia del citado hijo del matrimonio.

En el escrito de interposición de recurso de apelación, por lo que respecta a la pensión compensatoria, -desestimada por el juzgador de instancia en consideración a no haberse producido una situación de desequilibrio económico en el momento de la separación matrimonial, en que tiene lugar la ruptura convivencial- la esposa recurrente justifica la procedencia de su concesión en que la causa de la declaración de hallarse en estado de incapacidad permanente total para su profesión habitual (mariscadora) que ello supone, radica en la existencia de una enfermedad (asma bronquial, que le general problemas respiratorios) que ya padecía durante el matrimonio. Mientras que, por lo que se refiere a la pensión alimenticia en favor del hijo, fundamenta sustancialmente la improcedencia de su supresión en el hecho de haber sido solicitada su extinción por el esposo demandado en su escrito de contestación mediante la formulación de reconvención, siendo así que dicha reconvención no fué admitida por el juzgado, por auto de fecha 23 de octubre de 2007 , lo que conlleva que su tratamiento no sea objeto del presente proceso judicial; alegando en pro de su posicionamiento, y en un segundo plano, la falta de independencia económica del hijo.

SEGUNDO.- En lo atinente al tema de la pensión compensatoria, es parecer de la Sala que, no habiéndose fijado tal clase de prestación en la sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo de los cónyuges, de fecha 16-2-2006 , momento en que debe apreciarse la posible existencia de un desequilibrio económico entre las partes como consecuencia de la ruptura matrimonial, no procede acordar su fijación en la posterior sentencia de divorcio.

Y es que, como señala, entre otras y a título de ejemplo, la sentencia de la AP Asturias, de fecha 27-11-1997 , la pensión compensatoria del art. 97 CC , a diferencia de lo que sucede con otras medidas derivadas de los procesos por crisis matrimoniales que tengan como destinatarios a los hijos menores de edad, está regida, no por el principio del "ius cogens", sino por el dispositivo, y en cuanto tal sometido tanto al principio de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material cuanto al de rogación en su aspecto procesal, pudiendo en consecuencia ser renunciada, bien expresamente o bien no haciéndola valer, cual se razona por el TS en su sentencia de fecha 2-12-1987 .

Siendo así que, en el convenio regulador aportado por los esposos y objeto de aprobación en la sentencia de separación matrimonial, en cuanto al extremo relativo a la pensión compensatoria se dispuso que "Toda vez que la situación económica de ambos cónyuges no produce desequilibrio económico, no procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de ellos".

Por lo demás, con perfecto conocimiento por aquél entonces por la esposa de la enfermedad padecida y de su secuela incapacitante, a tenor del contenido de los informes médicos obrantes a los folios 42 y 43 de los autos, de fechas 13-10-2005 y 26-1-2006, en donde se llega a recoger que presenta un asma crónica persistente y grave que le impide en gran parte realizar esfuerzos compatibles con una vida normal, lo cual justificaría el tener incapacidad laboral.

TERCERO.- En cambio, por lo que concierne a la pensión alimenticia del hijo, procede adoptar distinta solución.

Y es que, habiendo sido establecida dicha pensión alimenticia en el precedente proceso de separación matrimonial, promovida ahora demanda de divorcio por la esposa sin pretensión alguna de variación de tal medida, cualquier solicitud de modificación de la misma por el esposo demandado precisaba de su articulación por vía de reconvención, cuál, por otro lado, éste último efectuó.

En tal sentido, la regla 2ª del art. 770 de la LEC viene a disponer la admisión de la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Lo que ocurre es que, por razones incomprensibles, el juzgado, por auto de fecha 23-10-2007 , vino a inadmitir la reconvención. Con la consecuencia de quedar fuera del debate litigioso la cuestión y pretensión planteadas por el esposo acerca de la extinción de su obligación de abono de la pensión de alimentos para el hijo. De no entenderlo así, se ocasionaría obvia indefensión a la esposa, que no pudo contestar a la reconvención formulada de adverso ni proponer prueba tendente a su desacreditación.

Y todo ello, sin perjuicio de poder plantear de nuevo el esposo la supresión de la pensión alimenticia del hijo en otro procedimiento.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de dejar sin efecto la medida de supresión de la pensión de alimentos a cargo del esposo y a favor del hijo Eduardo , que queda imprejuzgada, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.