Sentencia Civil Nº 539/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 412/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00539/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004143 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 412 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 21 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De: Elvira

Procurador: LUCIA CARAZO GALLO

Contra: Prudencio

Procurador: JULIAN CABALLERO AGUADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 15 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 21/2008, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Elvira , representada por la Procurador doña Lucía Carazo Gallo y asistida por el Letrado don José Felipe Cascón Escribano

De la otra, como apelado don Prudencio , representado por el Procurador don Julián Caballero Aguado y defendido por la Letrado doña Ana Rosa Cortijo Cortijo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Castro, en representación de Dª. Elvira contra D. Prudencio , representado en éstos autos por el procurador Sr. Caballero Aguado, así como ESTIMO LA RECONVENCIÓN formulada por D. Prudencio contra Dª. Elvira , debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Elvira y D. Prudencio , con todos los efectos legales inherentes y con mantenimiento de las medidas establecidas en auto de fecha 8 de Mayo de dos mil ocho dictado en autos de MEDIDAS PROVISIONALES 23/08 de éste mismo juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Parla, y salvo en lo que se refiere a las siguientes medidas:

1. en cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su padre se fija el siguiente: podrán los menores permanecer con su padre los sábados alternos desde las 11 horas hasta las 20 horas verificándose en éste caso la recogida y entrega en dicho Punto de Encuentro, y lo anterior hasta que el padre o la parte a quién interese acredite que éste ha encontrado trabajo remunerado en cuyo caso las visitas se desarrollarán, como venía fijado en el auto de medidas provisionales, además de los sábados los viernes por la tarde,.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores pasarán un mes con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del periodo de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad pasarán la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, debiendo ponerse de acuerdo los progenitores en cuanto a la distribución concreta de las referidas fiestas, correspondiendo la elección a falta de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre. Los períodos serán desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive y del 31 de diciembre al 7 de enero ambos inclusive.

Las vacaciones escolares de Semana Santa permanecerán la festividad completa con uno de los progenitores con alternancia cada año, correspondiendo la elección del período de disfrute los años impares al padre y los pares a la madre a menos que exista acuerdo en otro sentido por parte de los progenitores.

En todos los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos quince días de antelación al día de su inicio.

El progenitor con el que se encuentren los menores deberá permitir y facilitar la comunicación con el otro progenitor respectando siempre los horarios y bienestar del menor.

Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los cónyuges, a fin de que se proceda a la práctica de las pertinentes anotaciones, debiendo remitir a este Juzgado testimonio del acta con la anotación practica.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo. "

En dicho procedimiento se dictó, en 13 de noviembre siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: "DECIDO: HA LUGAR A ACLARAR LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE JULIO DE 2.008 dictada en autos 21/08 en el sentido de: rectificar el error por omisión padecido y especificar que "la cantidad que D. Prudencio HA DE SATISFACER EN CONCEPTO DE ALIMENTOS POR SUS HIJOS ASCIENDE AL TOTAL DE 250 EUROS, DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, 125 euros por cada hijo".

Así por éste mi auto, lo acuerdo y firmo, PATRICIA BÚA OCAÑA, JUEZ DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PARLA Y SU PARTIDO JUDICIAL. DOY FE.- "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elvira , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Prudencio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al quantum de la pensión de alimentos, pues la esposa, discrepando del criterio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, a tenor de la aclaración efectuada mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, interesa de la Sala que dicha prestación se eleve a 250 ? por hijo y mes.

El apelado denuncia la inadmisibilidad del recurso, dado que, según alega, la representación de la Sra. Elvira dejó transcurrir, sin anunciar dicha impugnación, el término al efecto establecido en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , computado desde la notificación de la Sentencia, cuya petición de aclaración se realizó fuera del plazo legalmente previsto no sólo para tal solicitud, sino también para presentar la preparación del recurso de apelación. Y acaba por suplicar, en cuanto al fondo de la problemática suscitada, la confirmación de la resolución dictada por la Juzgadora a quo.

SEGUNDO. La problemática procesal que suscita la parte apelada ha de ser analizada a la luz de las previsiones del artículo 267 de las Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En dichos preceptos, y partiendo de la invariabilidad de las resoluciones de los tribunales después de firmadas, se admite, sin embargo, la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material o suplir las omisiones o defectos de que pudieran adolecer.

Cierto es que dichos preceptos establecen unos plazos (dos o cinco días), computados desde la publicación o notificación de la resolución presuntamente defectuosa, para que las partes puedan interesar su aclaración, subsanación o complemento, los que, de no observarse, han de determinar las fatales consecuencias procesales recogidas en el artículo 136 de la referida Ley de Enjuiciamiento .

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que las repetidas normas, como una excepción al carácter necesariamente vinculante de dichos plazos, disponen que los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento.

En el caso analizado, la final respuesta del Órgano a quo al debate suscitado sobre el monto de la pensión alimenticia se encuentra precedida, en primer lugar, por lo que acordó el Juzgado de Instrucción número 6 de Parla mediante Auto de fecha 17 de febrero de 2008 , en el que, como una de las medidas civiles de la Orden de Protección allí establecida, se cuantificó la aportación económica del Sr. Prudencio a los alimentos de sus hijos en 500 ? al mes (250 ? por cada uno de ellos). En el Auto regulador de las medidas provisionales dictado por el Órgano a quo en fecha 8 de mayo de 2008 , se fijó dicha aportación en 250 ?, no especificándose si la misma correspondía a ambos hijos o a cada uno de ellos. En el fundamento jurídico 3º de la Sentencia que pone fin a la litis principal, se expone que no se ha acreditado otra situación, al margen de la depresión que dice haber padecido don Prudencio , que le impida trabajar en breve, "por lo que se mantiene su obligación de pago de la cantidad de 250 ? por cada hijo".

Y es tan sólo a raíz del escrito presentado por la actora, interesando la concreción de tal pronunciamiento, cuando la Juzgadora de instancia, a través de su Auto de 13 de noviembre de 2008 , se desdice de lo argumentado en la referida Sentencia, entendiendo que ha existido un error material manifiesto, acabando por cifrar la pensión de alimentos en 250 ? en total, esto es 125 ? por cada uno de los hijos.

Y en cuanto el curso de las actuaciones se encontraba en suspenso, según Auto 24 de noviembre 2008 , en tanto se resolvía sobre la petición de asistencia jurídica gratuita interesada por la actora, y el recurso de apelación fue presentado una vez alzada dicha suspensión y dentro del término al efecto concedido mediante providencia firme de 29 de enero de 2009, habremos de concluir, sobre la base de la existencia de un error material manifiesto en la sentencia que puso fin al procedimiento, en lo infundado de la objeción al efecto articulada por el apelado, ya que el escrito de preparación del recurso cumple con los requisitos al efecto exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que habilita el examen y resolución de la cuestión de fondo planteada.

TERCERO. En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que don Prudencio venía desempeñando su actividad laboral, como conductor de autobús, en la empresa Secorbus S.L. desde el mes de abril de 2002, habiendo percibido, en el año 2006, unas retribuciones dinerarias brutas de 22.891,59 ? de las que, restados los gastos fiscalmente deducibles (1.462,55 ?) y la cuota por IRPF (1952,02 ?), resultó un neto de 19.477,02 ?, esto es 1623,08 ? en su prorrateo entre los doce meses del año. En el siguiente ejercicio anual, y según manifiesta dicho litigante en el acto de la vista celebrado en la instancia, sus retribuciones salariales brutas se elevaron hasta 25.000 ?.

En el mes de marzo de 2008 cesa voluntariamente don Prudencio en dicha empresa pues, según expone en el interrogatorio llevado a efecto en el antedicho acto procesal, estaba afectado por la crisis matrimonial y, en tales condiciones no podía hacerse responsable de la seguridad de los viajeros. Pero es lo cierto que ni siquiera se ha intentado acreditar la situación psicológica que entonces pudiera atravesar el mismo y que, de ser cierta en su negativa repercusión sobre su capacidad laboral, podría haber determinado su baja médica, pero no el cese voluntario en la empresa en la que, desde hacía años, desempeñaba su trabajo, optando así por desligarse, de modo absolutamente irresponsable, e infundado ética y legalmente, de los deberes inherentes a la patria potestad, y en especial los de carácter económico.

En cualquier caso, dicha situación de paro laboral se revela de carácter coyuntural, motivada además por el deseo de modificar su entorno residencial, como lo evidencian las solicitudes de trabajo presentadas posteriormente por el mismo y que, según se infiere tanto del informe emitido por el Punto de Encuentro en el que se desarrollaban las visitas (folios 168 y 169), como por el propio tenor de su escrito de oposición al recurso, han fructificado.

Los gastos escolares de los hijos comunes, por desayuno y comedor, alcanzan la cifra de 360 ? al mes, según refiere el ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda. Han de ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Gonzalo y Sergio en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación, vestido, calzado, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (suministros de la vivienda, cuota de comunidad de propietarios...).

Partiendo de tales condicionantes, y computados también los recursos económicos de que dispone la actora, hemos de concluir que la cifra finalmente fijada por la Juzgadora de instancia infringe, por defecto, los parámetros legales de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , estimándose más acorde a los mismos la suma reclamada por la recurrente, lo que determina el pleno acogimiento de su pretensión.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado, dentro de plazo en cuanto a su preparación y posterior formalización, por doña Elvira contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de julio de 2008 y aclarada por Auto de 13 de noviembre del mismo año, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Parla , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 21/2008, entre dicha litigante y don Prudencio , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Prudencio contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 250 ? al mes por cada uno de ellos (500 ? en total), que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. .

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2010.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe