Sentencia Civil Nº 539/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 832/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00539/2009

Fecha: 23 de noviembre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 832 /2008

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Apelados e impugnantes: D. Francisco Y D. Mateo

PROCURADOR: JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA

Apelados e impugnantes: D. Vidal , Jacinta , Sonia , Celia , Armando , Estanislao , Julio , Luis Manuel IBIZA 74 SL_, SERVICIOS HOSTELEROS XANA SL_

PROCURADOR: MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

Autos: 1028/05 Procedimiento ordinario

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintitrés de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1028 /2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 832 /2008 , en los que aparece como parte apelante D. CDAD.DE PROP.C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 representado por el procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ , y como apelado D. Vidal , Jacinta , Sonia , Celia , Armando , Estanislao , Julio , Mateo , Francisco , Luis Manuel IBIZA 74 SL_, SERVICIOS HOSTELEROS XANA SL_ representado por el procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, y D. Mateo y Francisco representados por el Procurador JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA , y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1028/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 59 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEGOÑA ALVAREZ GARCIA Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de Comunidad propietarios DIRECCION000 NUM000 contra Vidal , Jacinta , Armando , Sonia , Celia , Estanislao , Julio , Mateo , Francisco , Luis Manuel , IBIZA 74 S.L., SERVICIOS HOSTELEROS XANA S.L. sin hacer declaración en materia de costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el/la Procurador/a Sr/Sra. D/Dª. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ dándole traslado del mismo a las partes demandadas quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación de la sentencia recurrida, dando traslado de éste al apelante principal quien presentó escrito de alegación; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 alega error en la valoración de la prueba y en tal sentido destaca los particulares del fundamento de Derecho Segundo de la resolución apelada a propósito de las quejas de los vecinos y el compromiso de los representantes de las sociedades que explotan los locales, sobre la adopción de medidas correctoras. Las molestias permanecen y sin embargo se ha incumplido el compromiso. Por lo tanto, de la testifical, interrogatorio de la demandada y documental se puede entender acreditada la existencia de ruido y fugas de olores de la chimenea del Restaurante Santa Olaya que los demandados se comprometieron a eliminar sin que hayan hecho nada para corregirlos recogiéndose documentalmente en cinco juntas de propietarios en las que se abordó este problema lo que evidencia la realidad de tales molestias. En línea con lo anterior también se considera errónea la apreciación de la levísima perturbación sufrida por los pisos de la letra B como consecuencia de la invasión de las ventanas por la chimenea del local de Ibiza 74, S.A, y que se contrasta con la documental, citándose el Acta de la Junta de 11 de Mayo de 2004, perturbación que obviamente no es leve sino que perjudica y limita los derechos de los propietarios. Además, el tubo incumple las previsiones de la Memoria del perito de la demandada para la tramitación de la licencia municipal. Incluso la invasión de parte de la ventana por el conducto de la chimenea se comprobó en reconocimiento judicial e igualmente es destacable el aumento del diámetro del tubo en siete centímetros frente a la previsión inicial de 350 mm.

SEGUNDO.- La prohibición de instalar conductos junto a las ventanas se recogió ya en Acta de la Junta de 28 de Noviembre de 1991 sin que se consiNtiese lo contrario pues el permiso no comprendía instalaciones que no lo respetasen y cumpliesen, síntesis, la expuesta, a partir de la que se consideran infringidos los arts. 394 C.C . pues se impide la utilización libre de las ventanas; 7.1 LPH porque se perjudican derechos de otro propietario; 9.1) al no mantenerse la chimenea del Restaurante Santa Olaya en buen estado de conservación; 9.1 a) por uso inadecuado de un elemento común y 9.1 g) porque no se observa la diligencia debida en el uso del inmueble.

TERCERO.- Planteado el recurso en los términos que antecede, conviene precisar los puntos que constituyen objeto de controversia: uno, la situación de las chimeneas de Ibiza 74, S.A. y del Restaurante Santa Olaya y su origen; dos, las sucesivas vicisitudes en orden a quejas, propuestas y soluciones; y tres, las molestias generadas. El primer punto interesa por cuanto que se trata de instalaciones de alrededor de veinte años de antigüedad, solicitándose la retirada de las mismas, petición concretada en el apartado 4ª del SUPLICO de la demanda pero que trae causa del acuerdo comunitario de 25 de Abril 2005. En él se insta dicha retirada a consecuencia del incumplimiento de unos compromisos anteriores para corregir sus defectos. Y es con ocasión de remitirse a esos compromisos cuando surge uno de los datos que se remontan a la Junta General Extraordinaria de 28 de Noviembre de 1991 (docu. 6 de la contestación de D. Vidal y otros, folios 342-346), cuya Acta se cita por la recurrente al final de su alegación segunda. En efecto se acordó la colocación de conductos de evacuación de humos aproximadamente en el centro de los lienzos y no junto a una ventana pero lo cierto es que no es hasta el presente cuando se insta la retirada pero no como una consecuencia automática sino mediando entre tanto un debate sobre compromisos incumplidos. Existe, pues, un binomio: consentimiento-compromiso, eje del todo el contencioso. Si se consintió o no; de consentirse, en que forma se hizo y en qué términos se desarrollaron los compromisos, es decir, lo que al inicio de este Fundamento se puntualizaba como origen, propuestas y soluciones. Comprendiendo el período Mayo 2001-Abril 2005, El Acta de la Junta de 10 de Mayo 2001 recoge en el apartado de Ruegos y Preguntas que el Restaurante Santa Olaya cuide su sistema de extracción pues está llenando de grasa y olores las ventanas que dan al patio. También en el Acta de 20 Mayo 2003 aparece en el punto 1 b) el compromiso para paliar las molestias. Después se recordó el compromiso, cuestión tratada en cinco Juntas pero a la hora de materializarse se inician propuestas, con un impasse en que se mantienen las respectivas posiciones pero sin conjuntarse actuaciones encaminadas a ejecutar otro trazado o verificar objetivamente las molestias, recogiendo la sentencia apelada la falta de respuesta comunitaria a la solicitud de IBIZA 74.

CUARTO.- Así las cosas, con una instalación primitiva de las chimeneas de hace unos veinte años y con un debate final sobre compromisos de correcciones en que falta un concurso comunitario y a reserva de la objetivación de las molestias, no puede sino afirmarse el consentimiento de la Comunidad sobre el mantenimiento de instalaciones de los demandados. En un supuesto de instalación de tubo para salidas de humos y apertura de ventanales y ventanas, la S.T.S. 5 Octubre 2007 incluía el siguiente particular citando la resolución recurrida:

En definitiva, concluye la Sentencia que " a lo largo de los años ha existido el consentimiento necesario para que el demandado mantenga su negocio, y las instalaciones precisas para su desarrollo, máxime cuando el demandado ha atendido a los requerimientos municipales subsanando sus deficiencias".

Desde tales premisas fácticas, que en modo alguno han sido desvirtuadas en este recurso, ha de considerarse ajustada a derecho la solución propugnada por la Audiencia Provincial. Así, si no cabe duda alguna sobre la improcedencia de la pretensión relativa a las obras de apertura de ventanales, en la medida que la existencia de éstos no se ha tenido por cierta, sobre el resto de particulares aplica correctamente la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007, según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución),sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer la colación determinada doctrina de la Sala entorno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte puedo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con loa actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil "".

QUINTO.- Aplicando la precedente doctrina al caso actual ha de concluirse conforme a lo sostenido al principio del Fundamento anterior. En cuanto a las molestias, deben distinguirse las relativas a falta de luces y vistas y las causadas por ruidos y malos olores. Las dos primeras son cuestiones insertas en todo lo argumentado con anterioridad a propósito de la falta de respuesta comunitaria en combinación con la situación consentida, debiéndose añadir la valoración de la proporcionalidad y calificación de la perturbación como levísima, cuestión apreciada sin situ por el Juzgador a quo y que enlaza su tema de valoración probatoria con los límites y fines de la norma jurídica que afectan a la evaluación del daño y el correlativo beneficio hacia el titular del derecho. Por eso hay que ponderar la adecuada proporcionalidad. Y aquí sucede precisamente que esa ponderación se apreció directamente calificándose la perturbación de levísima determinándose a raíz de tal calificación la desestimación de la pretensión. Las otras molestias denunciadas, ruidos y malos olores ya se indicó antes la necesidad de su objetivación. De nuevo se plantea que se acreditaron constando su reiteración por los vecinos y reflejadas en Actas de Juntas de la Comunidad pero lo cierto es que en prueba de reconocimiento judicial no se percibió una situación gravosa hasta el punto de fundar la retirada de las instalaciones. Tampoco y al margen de aquellas quejas existen datos objetivos al respecto; no hay mediciones y comprobaciones técnicas o percepciones de terceros que acrediten grado de intensidad, frecuencia o en suma la perturbación por lo que con esta ausencia de soporte fáctico resultan inaplicables los preceptos que la apelante estima infringidos procediendo la desestimación del recurso.

SEXTO.- A su vez, D. Vidal y otros e Ibiza 74, S,L., por una parte y D. Francisco y D. Mateo , por otra parte, impugnan la misma sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas solicitando que se impongan a la demandante. En realidad la falta de imposición requeriría la apreciación de serias dudas de hecho, cuestión que no se plantea en la resolución de instancia con independencia de a que instalación afectaría la atribuída ligerísima perturbación; precisamente la base desestimatoria es la misma valoración probatoria de la que en la instancia no se plantean dudas. Por lo que se refiere a los hechos no se pueden entender tales cuando se ejercita una acción como la actual en que resulta decisivo acreditar puntos como los aquí controvertidos siempre supeditados a un proceso probatorio. En cuanto al Derecho aplicable tampoco cabe admitir la hipótesis contemplada en el art. 394 LEC pues el marco legal es muy concreto y ha sido objeto de amplísimo tratamiento jurisprudencial. Que siempre haya de aplicarse la doctrina a las circunstancias del supuesto litigioso es una cuestión que engarza directamente con el proceso probatorio y los medios utilizados en defensa de las respectivas posiciones de las partes pero sin alcanzar el plus de excepción a la regla general que presida la imposición de costas (S. 4 Noviembre 2009 de esta misma Sección 25ª ). El grado de previsibilidad en la fijación de los hechos dependía, pues, de la utilización de medidos de prueba adecuados a determinar con exactitud los requisitos de la acción a la hora de ser ejercitada por quienes la instan sin que en este supuesto deba aplicarse la excepción al principio general del vencimiento en materia de costas, procediendo estimar ambas impugnaciones.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC deben imponerse las costas de esta alzada a la apelante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 por las causadas por su recurso. En cuanto a las causadas por las impugnaciones no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia de 27 de Marzo de 2008 del JPI nº 59 de Madrid dictada en procedimiento 1028/05 confirmamos dicha resolución excepto el pronunciamiento sobre costas conforme a lo que se dispone a continuación y con imposición de las costas causadas en esta alzada, al apelante.

2) Que estimando las impugnaciones de D. Vidal y otros e Ibiza 74,S.L., de una parte y D. Francisco y D. Mateo , de otra, formuladas contra la misma sentencia revocamos dicha resolución en el particular relativo a las costas. En su lugar, imponemos las costas de la primera instancia a la parte actora y sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.