Sentencia Civil Nº 539/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 517/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00539/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 517 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCIA

En MADRID, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario numero 356/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 74 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 517/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados DOÑA Felicisima , DOÑA Leticia , DOÑA Rebeca , DON Eliseo , DON Fructuoso , DOÑA Marí Jose , DOÑA Andrea Y DOÑA Claudia , representados por la Procuradora Sra. Dª Ana Maria Martín Espinosa, y de otra como demandadas y hoy apelantes STAND VIAJES S.A, representada por el Procurador Sr. D. Ignacio Martínez Zapatero y TRAVELIDER G.A. representada por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Rodríguez Tadey; sobre Responsabilidad solidaria. Viajes combinadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JOSE LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 24 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Barberan de Castro, en nombre y representación de Dña Felicisima , Doña Leticia , doña Rebeca , Don Eliseo , Don Fructuoso , Doña Marí Jose , Doña Andrea , Doña Claudia contra Travelider Grupo de Agencias de Viaje S.A. y Stand Viajes S.A a quienes condeno solidariamente las pagar a los actores las sumas reclamadas y desglosadas en el "Hecho 1º" de la demanda, totalizando 15.597 euros, más sus intereses legales ex artículo 576 L.E.C y al pago de las costas de este juicio".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada que nos se pongan a los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes.

Segundo.- Recurso de la demandada STAND VIAJES, S.A: Combate en su primer motivo la responsabilidad solidaria que proclama el fallo recurrido, por entender, en síntesis, que dada la condición de detallista o minorista de la recurrente, no es más que una mera intermediaria entre la mayorista y el cliente en la concertación del viaje, por lo que no le es exigible responsabilidad alguna por el resultado defectuoso de aquél, cuya tesis de la intermediación ya fue descartada por la sentencia de 23 de julio de 2001 del Tribunal Supremo , citada por la ahora apelada, que, con estudio de la normativa anterior a la Ley de Viajes Combinados de 6 de julio de 1995 (orden de 14 de abril de 1988 ), y sustento en la Legislación Tuitiva de los Consumidores y Usuarios (artículo 25 ), dejó sentado que las agencias minoristas no actúan como comisionistas o mandatarios de las agencias mayoristas, y la relación existente entre la minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista.

Doctrina, la expuesta, que mantiene plena virtualidad tras la promulgación de la precitada Ley de Viajes Combinados, habiéndose decantado por la responsabilidad solidaria de mayorista y minorista frente al cliente, en la interpretación de su artículo 11 en relación con los artículos 25 y 27-2 de la también citada Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aunque con algunas excepciones, si bien en cualquier caso, con criterio compartido por esta Sala, numerosos Tribunales de apelación (entre otras, sentencias de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 28 de mayo de 1999, de la Sección 11ª de 9 de mayo de 2003, de la Sección 10ª de 9 de diciembre de 2004, de la AP de Málaga, Sección 7ª de 14 de noviembre de 2000 . etc....).

A mayor abundamiento, aunque a efectos meramente interpretativos para el supuesto enjuiciado por razones de vigencia temporal, corrobora la tesis de la responsabilidad solidaria el artículo 162 del actual Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007 .

El motivo, en atención a cuento antecede decae.

El segundo motivo, articulado con carácter subsidiario, impugna el total reintegro del importe del viaje como indemnización concedido en instancia, postulando su total supresión o su aminoración y debe ser parcialmente estimado por las siguientes razones: A) Consta en lo actuado el incumplimiento del viaje ofertado y contratado (ausencia del barco en que habían de pernoctar dos noches en Viena, traslado a Bratislava en autocar para poder embarcar, deficientes servicios e instalaciones de la nave en cuestión al no haberse concluido total y adecuadamente su anunciada remodelación y alteración en la realización de alguna de las excursiones programadas), cuyo incumplimiento propicia la correspondiente indemnización por los perjuicios asimismo constatados, incluso de orden moral, como las incomodidades padecidas y la frustración anímica ante la inferior calidad de las vacaciones previstas y compradas; y B) Ello no obstante, el crucero se llevó a cabo, por lo que resulta exagerado el "quantum" concedido por la sentencia apelada, que se atempera ponderadamente ahora en el cincuenta por ciento de los respectivos importes.

Tercero.- Recurso de la también demandada Traveliders G.A.V, S.A.- Su argumentación puede resumirse en la errada valoración por la sentencia de primer grado de la prueba practicada con infracción, esencialmente, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la tácita aquiescencia de los accionantes con las variaciones del crucero propuesto por la recurrente, conforme al articulo 10 de la Ley de Viajes Combinados temporalmente aplicable, la exclusión de la responsabilidad de la organizadora al concurrir el apartado 2-d) del artículo 11 del propio cuerpo legal, y en su discrepancia con el "quantum" indemnizatorio.

La claudicación de todas las causas o motivos de impugnación reseñados, excepto del ultimo, se impone conforme a continuación separadamente se razona.

Como ya se ha dicho, el incumplimiento contractual y sus ejemplos más destacados consta acreditado en las actuaciones, y no solo por la documental aportada por los accionantes, sino por el reconocimiento de algunos de ellos por la propia recurrente, y por las indemnizaciones que ofreció, que carecerían de sentido sin el mentado incumplimiento.

Estas indemnizaciones ofrecidas a posteriori, son de todo punto incompatibles con la tácita aquiescencia de los recurridos pretendida.

La imposibilidad del barco para recoger a los pasajeros en el lugar fijado contractualmente para embarcar, su incompleta remodelación y el consecuente estado deficiente de buena parte de sus instalaciones, constituyen alteraciones tan importantes del viaje programado, ofertado y contratado, que no admiten excusa alguna para la organizadora, al margen, obviamente, de las acciones que crea le asisten contra la naviera o propietaria de la nave.

Por último, debe atemperarse la indemnización en igual cuantía y por los mismos motivos ya expuestos al tratar del precedente recurso.

Cuarto.- Comporta cuanto antecede la parcial estimación de ambos recursos y de la demanda rectora, sin imposición expresa de las costas causadas en ambas instancias por respectiva aplicación de los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de STAND VIAJES, S.A. y por la de TRAVELIDER GAV, S.A, contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 74 de Madrid, con fecha 24 de octubre de 2007, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su virtud, estimando asimismo en parcial forma la demanda formulada por DOÑA Felicisima , DOÑA Leticia , DOÑA Rebeca , DON Eliseo , DON Fructuoso , DOÑA Marí Jose , DOÑA Andrea y DOÑA Claudia , contra las mencionadas apelantes, condenamos a éstas a que satisfagan a cada demandante la mitad de lo respectivamente reclamado según el HECHO PRIMERO de la demanda, con los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia, y sin pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.