Sentencia Civil Nº 539/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 132/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 132/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Alcoy

Autos nº 18/09

Cuantía: 200.000 €

S E N T E N C I A Nº 539/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. del margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 132/2011) los autos de Juicio Ordinario nº 18/2009 incoados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcoy en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada Dª Eva y D. Eugenio representados por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Ripoll y asistidos por el Letrado Sr. Raúl Vicente Doménech Soler, siendo parte apelada la parte actora Felicisimo representado por la Procuradora Sra. Mª Jesús Caro Rodriguez y asistido por el Letrado Sr. Joseph Montagud Bosca.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcoy en los referidos autos se dictó en fecha 30 de Julio de 2010 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Penadés Martínez en nombre y representación de D. Felicisimo contra Dª Eva y D. Eugenio , representados por la procuradora Sra. Blanes Boronot, debo declarar y declaro: a) Que las partes convinieron la compraventa de las fincas rústicas sitas en la Partida de DIRECCION000 de Alcoy nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , descritas en el hecho primero segundo de la demanda, por un importe total de 400.000 euros, de los que se han abonado 300.000 euros y restan por abonar 100.000 euros. b) Que en base a la escritura pública de 3 de abril de 2.008, documento de 3 de abril de 2.008 y documento de 12 de Junio de 2.008, el demandante transmitió la finca NUM000 a los demandados y así mismo las partes acordaron diferir la transmisión y elevación a escritura pública de las fincas NUM001 , NUM002 y NUM003 así como el correlativo pago de los 100.000 euros restantes del precio total pactado. c) Que los documentos de 3 de abril de 2.008 y 12 de junio de 2.008 constituyen un verdadero contrato de compraventa y no una opción de compra, y por los motivos que se exponen en los fundamentos de derecho no procede declarar que dicho documento ha quedado sin efecto y se establece un plazo improrrogable de tres meses, desde la firmeza de la presente resolución, para que las partes culminen la citada compraventa, aviniéndose en ese plazo a otorgar la escritura pública de compraventa respecto de las fincas NUM001 , NUM002 y NUM003 a favor de los demandados y a cambio del precio restante de 100.000 euros. d) Que transcurrido dicho improrrogable plazo sin los demandados no se avinieran a pagar el precio restante a fin de formalizar la escritura de compraventa por las restantes fincas, se tendrá por resuelta la misma a todos los efectos, estableciendo la obligación de los demandados de abonar solidariamente al actor la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000 €), en concepto de cláusula penal y por los perjuicios causados, debiendo condenar y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, abonando de forma solidaria dicha cantidad al actor en caso de que se diera la circunstancia precitada, con aplicación de los intereses procesales que se hacen constar en el fundamento de derecho séptimo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia"

Segundo .- Contra la indicada resolución fue preparado en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, del escrito de recurso se dio traslado a la parte demandante que se opuso al mismo interesando su desestimación.

Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación donde se formó el correspondiente Rollo bajo el nº 132/2011 y se designó Magistrado ponente.

Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de Noviembre de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda planteada por D. Felicisimo frente a Dña. Eva y D. Eugenio y condena a éstos últimos en los términos que se hacen constar en los previos antecedentes de hecho de esta resolución, se alzan en apelación los demandados interesando la íntegra desestimación de la demanda planteada se declare la nulidad de las cláusulas abusivas y subsidiariamente se reduzca la cantidad en concepto de indemnización de la cláusula penal. Fundan su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, así como en la existencia de cláusula abusiva en el contrato suscrito y en incongruencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia con infracción del art. 218 de la LEC .

Segundo.- En primer término debemos de partir que la parte demandante en su demanda tras relatar los hechos relativos a su titularidad dominical sobre diversas fincas registrales, señalaba que todas estas fincas conformaban en la realidad física una única parcela, ya que además de ser colindantes, se hallaban delimitadas en una parte de su perímetro por una valla o muro que las englobaba en una unidad, sirviendo unas de ellas de acceso a otra donde estaba enclavada una casa de campo. Fincas que dice fueron vendidas al demandado en virtud de un contrato de compraventa por un precio conjunto de 400.000 €, que se debían satisfacer al tiempo del otorgamiento de la escritura pública. A la fecha de dicho otorgamiento los demandados no pudieron hacer frente a la totalidad del precio pactado, por lo que convinieron otorgar la escritura pública respecto de la registral nº NUM000 donde se hallaba enclavada la casa de campo, con la entrega de la suma de 300.000 € y diferir el pago de los 100.000 € restantes y el otorgamiento de la escritura pública de las restantes registrales a un momento posterior, suscribiendo un documento privado que denominaron de opción de compra, donde se fijaban unos plazos para proceder al pago de dicho importe y se establecía una cláusula penal para el caso de que los demandados no cumpliesen con la obligación de pago en las condiciones convenidas; pues de hecho los demandados venían disfrutando de todas las registrales objeto del contrato de compraventa convenido al constituir en la realidad una sola parcela. Por lo que no cumpliendo los demandados con las obligaciones contraídas relativas al pago de los dos primeros plazos del pacto suscrito, la parte actora interpuso la presente demanda en cuyo suplico interesaba se declarase haber quedado sin efecto la opción de compra, debiéndose reintegrar la posesión de las fincas objeto de dicha opción de compra al demandante y se condenase a los demandados al pago de la cantidad de 200.000 € (cláusula penal) mas los intereses legales correspondientes.

La parte demandada en su contestación negaba la realidad de los hechos relatados, ponía en tela de juicio la realidad de la titularidad de las fincas por el demandante, así como el que en la realidad extrarregistral pudiesen constituir una sola parcela o realidad física; y que lo único que efectuó el demandante fue ofrecer a los demandados la posibilidad de adquirir esas otras fincas registrales; entendiendo que se está en presencia de un contrato en el que los demandados podían ejercer o no a su voluntad la opción de compra. Y en principio los demandados solo estaban interesados en la finca adquirida, negando que se encontrasen disfrutando del uso de las fincas del contrato de opción y que en cualquier caso tenían de plazo hasta el 3 de abril de 2009 para ejercitar el derecho de opción, siendo el pago acordado únicamente para el caso de que se optara por la compra. Alegando que quien realmente incumplió fue el actor por lo que no puede exigir la cláusula penal, además de existir cláusulas oscuras y contradictorias en el referido contrato.

Tercero.- Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba practicada, es de señalar que si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que " La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan. "

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, y concretamente el interrogatorio del demandado Sr. Eugenio , unido al contenido de los pactos que se alcanzan el mismo día en que se eleva a escritura pública la venta de la finca NUM000 , así como al acta de reconocimiento judicial y las fotografías que se acompañan a la misma, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia en la sentencia que se recurre, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de octubre de l998, STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ). En consecuencia debemos concluir con el juzgador de instancia que las fincas registrales a las que se referirán los documentos llamados por las partes de "opción de compra", no son mas que un pacto de pago aplazado y ulterior otorgamiento de escritura pública de varias fincas registrales que formaban parte del mismo contrato de compraventa pactado entre las partes, en el que se había acordado: un objeto concreto, esto es, un terreno con vivienda constituido por varias fincas registrales conformando una unidad física difícilmente segregable, so pena de dejar sin acceso a la finca registral que fue objeto de escrituración o del inferior valor de aquellas otras registrales cuyo pago y escrituración se difirió a un momento posterior; y por un único y concreto precio fijado en conjunto por la totalidad. Por lo que propiamente no estamos ante un contrato de opción de compra como se alega, sino ante un único contrato de compraventa, que se adaptó a las circunstancias concretas del comprador al no poder hacer frente en la fecha pactada al íntegro pago del precio, pese a lo cual el comprador viene disfrutando de la posesión de todo el objeto de la referida compraventa. No reuniendo los pactos posteriores a la escritura pública las notas propias de la opción de compra, como es la facultad del optante de comprar o no; pues en la opción de compra el que queda unilateralmente vinculado, como dice la STS de 6.11.89 , es el optatario, hasta que decida el optante, no al revés como ocurre en el presente caso, en la medida en que el incumplimiento de los pagos aplazados iban sancionados con una cláusula penal, sin que tales pagos puedan ser calificados de "prima", pues constituyen el precio aplazado de la compraventa ya perfeccionada.

Y la sentencia de instancia no infringe el principio de congruencia, el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no a la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio da mihi factum, ego dabo tibi ius; y en la medida en que la sentencia sigue el aforismo de que "los contratos son lo que son y no lo que las partes dice que son", no siendo afortunada la calificación del pacto suscrito y querido por las partes, como de "opción de compra".

Estamos por tanto ante un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga a la entrega de la cosa y el vendedor al pago del precio, a tenor de los arts. 1445 , 1461 y 1500 del CC , sin perjuicio de la facultad de los contratantes de establecer las obligaciones accesorias o complementarias que tengan por conveniente, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, en virtud del principio de libertad de pacto del art. 1255 del CC . Y como dice la STS de 3 de junio de 2002 , no constituye un obstáculo a la compraventa, el hecho de que se demore parte de la entrega de la cosa o del precio a un momento posterior, pues pervive la transmisión de cosa determinada y precio concreto y ello no convierte al pacto en promesa de venta u opción de compra. Encontrándonos ante un supuesto de interpretación contractual u no ante un hecho controvertido; entendiendo las partes en la misma Audiencia Previa que la interpretación de los contratos constituía objeto del pleito.

Cuarto .- Interesan por otra parte los apelantes se declare la nulidad de la cláusula penal suscrita por considerarla abusiva, pretensión ésta que no puede merecer favorable acogida en cuanto que se trata de una pretensión nueva deducida por primera vez en esta alzada, siendo doctrina reiterada que las cuestiones nuevas no pueden ser tenidas en cuenta este Tribunal, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002 "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...". El principio de preclusión que rige en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, concluido el momento procesal en el que debió efectuarse la oportuna alegación, precluye o se pierde la oportunidad de llevarla a efecto con posterioridad, lo que impide tener en consideración cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, pues concretamente la segunda instancia no es un nuevo proceso.

Alegan por último los apelantes como fundamento de se recurso incongruencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia con infracción del art. 218 de la LEC . Como dice la STS de 23.10.09 señala que " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" ."

Por otra parte, la STS de 8 de julio de 2009 , señalaba que " La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006 , RC n.º 2974/1999 , 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 ) ."

En el suplico de la demanda, el demandante interesaba se declarase haber quedado sin efecto la opción de compra, debiéndose reintegrar la posesión de las fincas objeto de dicha opción de compra al demandante y se condenase a los demandados al pago de la cantidad de 200.000 € (cláusula penal) mas los intereses legales correspondientes; y ello sobre la base del incumplimiento de la obligación de pago aplazado del precio pactado en los llamados contratos de opción de compra. El fallo de la sentencia de instancia, viene a recoger por un lado los razonamientos que efectúa en los fundamentos de derecho y entiende que no procede dejar sin efecto los documentos de "opción de compra" sino que establece un plazo improrrogable de tres meses para otorgar escritura de las fincas registrales que restaban, a cambio del abono del precio que restaba. Y solo en el caso de que los demandados no se avinieran a pagar el resto del precio y otorgar la escritura pública citada, se tendría por resuelta la compraventa a todos los efectos, estableciendo la obligación de los demandados a abonar solidariamente al actor la suma de 75.000 € en concepto de cláusula penal y por los perjuicios causados.

El juzgador de instancia justifica dicha decisión, en el hecho de entender que el plazo para ultimar la compraventa, que no opción de compra, en virtud de los pactos suscritos los días 3 de abril de 2008 y 12 de junio de 2008, era de doce meses en la interpretación mas favorable al comprador, al haber sido redactadas las cláusulas de los mismos por la parte vendedora, por lo que no podían interpretarse en el sentido mas favorable a la misma ( art. 1288 CC ). No obstante aun siendo acertada dicha conclusión, al entender de esta Sala, la parte dispositiva de la sentencia incurre en evidente incongruencia, en la medida en que da algo distinto a lo solicitado, alterando por tanto del "petitum" de la demanda. Y si bien es cierto, que no se precisa una total adaptación del fallo al suplico, en el presente caso, el juzgador de instancia sustituye la pretensión de resolución (dejar sin efecto), por la de cumplimiento, dando por tanto cosa distinta a lo reclamado.

Por lo que, sobre la base de lo expuesto y manteniendo con el juzgador, que el cumplimiento del pago del precio y el otorgamiento de la escritura, se difería al plazo máximo que se fijó en los pactos (doce meses); al tiempo de interposición de la demanda, no había transcurrido el referido plazo, por lo que la parte actora vendedora no podía solicitar la resolución del contrato, ni el abono de la cláusula penal pactada. Sin olvidar que no estamos ante un nuevo contrato sino ante un único contrato de compraventa del todo unitario. Lo expuesto ha de conllevar la estimación del recurso de apelación, y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia, a la parte demandante que ve desestimadas sus pretensiones en aplicación del art. 394.1 de la LEC .

Quinto .- Por lo que respecta a las costas de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas al resultar estimado el recurso planteado, de conformidad con el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, de fecha 30 de julio de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y DESESTIMANDO la demanda planteada por la representación procesal de D. Felicisimo contra Dña. Eva y D. Eugenio , procede absolver a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en las costas de la instancia a la parte demandante. Y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.