Sentencia Civil Nº 539/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 275/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00539/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 275/2010

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 275 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 1350 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Evangelina , mayor de edad, vecina de Valdoviño (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Valdoviño, lugar de A Saiña, "Apartamentos « DIRECCION000 »", bloque NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Javier Garaizabal García de los Reyes, y dirigida por el abogado habilitado don Ramón Blecua Fraga; y como apelados , los cónyuges demandados DON Victoriano y DOÑA Adelaida , mayores de edad, vecinos de Ferrol, con domicilio en AVENIDA000 , NUM003 - NUM004 , NUM005 NUM006 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM007 y NUM008 respectivamente, representados por el procurador don Jesús- Ángel Sánchez Vila, y dirigidos por el abogado don Alberto Pérez San Martín; habiendo sido, además, parte en la instancia, como demandados: "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM003 - NUM004 DE LA AVENIDA000 " de la ciudad de Ferrol; DON Fidel , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM003 - NUM004 , NUM009 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM010 ; y DON Luis Pablo , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM003 - NUM004 , NUM011 NUM012 , provisto del documento nacional de identidad número NUM013 , todos ellos en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre reivindicación de elemento común, por haberse pintado una plaza de garaje en zona de vial; ascendiendo la cuantía de la apelación a 12.320,75 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 11 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se desestima la demanda presentada por el procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de doña Evangelina , contra don Victoriano , doña Adelaida , la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM004 de Ferrol, don Fidel y don Luis Pablo , sin expresa imposición de las costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Evangelina , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Victoriano y doña Adelaida escrito de oposición. Con oficio de fecha 15 de octubre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 20 de octubre de 2010, se registraron bajo el número 275 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 29 de octubre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Javier Garaizabal García de los Reyes en nombre y representación de doña Evangelina , en calidad de apelante; así como al procurador don Jesús-Ángel Sánchez Vila, en nombre y representación de don Victoriano y doña Adelaida , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de octubre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Dragados y Construcciones, S.A." promovió un edificio en la ciudad de Ferrol a finales de los años ochenta del siglo pasado.

Ya desde el inicio de la realización de la edificación, la constructora concertó contratos sobre plano con diversos particulares. No consta en las actuaciones ningún ejemplar, por lo que se ignora su contenido y cómo deben calificarse jurídicamente.

2º.- El 25 de noviembre de 1988, cuando el edificio estaba en construcción, "Dragados y Construcciones, S.A." otorgó la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal. En el estatuto de la comunidad se estableció:

«Artículo undécimo : La sociedad promotora y única propietaria inicial, Dragados y Construcciones S.A., se reserva el derecho a efectuar por sí sola y sin necesidad de consentimiento de los propietarios que se vayan integrando en el edifico, los actos y contratos jurídicos necesarios o convenientes para la ejecución más completa del mismo, incluso los que sean de riguroso dominio, pudiendo con tal fin efectuar segregaciones de fincas, destinada a contener casetas de transformación de energía eléctrica, o conducciones de agua o cualquier otro servicio para la utilidad del edificio; realizar en esas fincas las construcciones adecuadas a su finalidad y enajenarlas a las entidades que sean concesionarias o tenga a su cargo el servicio de que se trate, tales como Compañías Eléctricas o de abastecimientos de aguas. De igual manera podrá, sin llegar a enajenar, constituir las servidumbres que sean necesarias para el paso de tuberías o conducciones de los servicios antes expresados» .

«Artículo duodécimo: El propietario del inmueble que lo ha constituido en régimen de propiedad horizontal, en tanto conserve en él parte privativa, queda facultado para aclarar y modificar la descripción total del inmueble en aquello que le sea privativo, y en especial, en las descripciones de las fincas todavía no enajenadas, todo ello sin necesidad del consentimiento de los demás condueños.

También podrán subsanarse las descripciones de las fincas enajenadas con el consentimiento de sus respectivos propietarios, sin que sea preciso el consentimiento de la junta de condueños, siempre que la subsanación no signifique alteración de las cuotas de comunidad y otros derechos de las demás fincas» .

3º.- La cuestión debe centrarse en la primera planta de sótano, que se destinó a garaje. Jurídicamente se optó porque cada plaza de garaje constituyese una finca registral independiente. En el proyecto ese sótano tenía la siguiente distribución:

4º.- Concretando en las plazas cuestionadas en este pleito, en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal otorgada por "Dragados y Construcciones, S.A." el 25 de noviembre de 1988, se reitera que estando el edificio en fase constructiva, se hizo constar que:

(a) La plaza de garaje señalada con el número NUM009 , que constituiría la finca registral número NUM014 , se describió así: «Linda: frente, derecha entrando y fondo, con la zona de paso y maniobra; e izquierda entrando, con la rampa de acceso al garaje» .

(b) Por su parte, la plaza de garaje número NUM015 , posteriormente inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol como finca NUM016 , según la mencionada escritura «Linda: frente, con zona de paso y maniobra; a la derecha entrando, con la plaza de garaje número NUM017 ; a la izquierda con la plaza de garaje número NUM000 ; y al fondo con la plaza de garaje número NUM018 ».

Descripción que se acomodaba al plano del proyecto, tal y como se refleja en el siguiente croquis:

5º.- Finalizada la construcción, y antes de otorgarse las escrituras públicas de compraventa, algunos compradores pusieron de manifiesto la imposibilidad de que dos vehículos pudiesen estacionar en las plazas NUM000 y NUM015 , pues una vez introducidos los automóviles no se podían abrir las puertas.

Para solventar el problema "Dragados y Construcciones, S.A." optó por replantear la distribución de las plazas NUM000 , NUM009 y NUM015 , que pasaron a tener la siguiente ubicación:

Es decir:

(a) La plaza número NUM000 pasó a ocupar la mayor parte del espacio originalmente asignado a las plazas NUM000 y NUM015 .

(b) La plaza número NUM009 incrementó su ancho, hasta colindar con la plaza número NUM000 , ocupando terreno destinado a vial originalmente, e incorporando parte de la esquina de la primitiva plaza número NUM000 .

(c) La constructora amplió la plataforma del sótano uno, estrechando el vial de bajada al segundo sótano, y marcando la plaza NUM015 en lo que primitivamente era vial de acceso.

6º.- "Dragados y Construcciones, S.A." no otorgó ninguna escritura de modificación de la descripción de la propiedad horizontal, por lo que en el Registro de la Propiedad siguen figurando las plazas de garaje con los linderos y ubicación primitivos.

7º.- El 27 de abril de 1990 se otorgó escritura pública de compraventa entre "Dragados y Construcciones, S.A." y don Victoriano , que compró para la sociedad de gananciales que forma con doña Adelaida , por la que se le transmitió, entre otros bienes, la plaza de garaje número NUM015 , o finca registral NUM016 . Obviamente no pasó a ocupar la primitiva NUM015 (hoy parte de la plaza de garaje número NUM000 ), sino la plaza delimitada en el pasillo bajo tal numeral. En la descripción, tras mencionar que es la finca NUM019 de la descripción de la escritura de constitución de la propiedad horizontal, se pretendió modificar los linderos, haciéndose constar que «linda: frente, derecha y fondo, zona de paso y maniobra; e izquierda, rampa de acceso al sótano 2ª; y no, derecha plaza NUM017 ; izquierda, plaza número NUM000 ; y fondo, plaza número NUM018 » ; para acto seguido indicar que está inscrita en el Registro de la Propiedad como finca registral NUM016 .

El Registrador de la Propiedad inscribió exclusivamente el cambio de titularidad de la finca registral NUM016 , pero sin introducir modificación alguna en su descripción. En la calificación registral no se puso objeción alguna.

Al ser interrogado, don Victoriano manifestó que en el documento privado había pactado con "Dragados y Construcciones, S.A." que la plaza NUM015 iría a continuación de la NUM018 (tal y como figuraba en el plano del proyecto y en la escritura de división horizontal), pero que una vez concluida la obra, y antes de otorgarse la escritura pública de compraventa, fue cuando hubo que habilitar una nueva plaza, ante la imposibilidad de ubicar dos plazas de garaje en el sitio reservado para las plazas NUM000 y NUM015 .

8º.- El 26 de mayo de 1990 doña Evangelina compró, a medio de escritura pública, la plaza de garaje señalada con el número NUM009 del indicado sótano; cuya descripción se mantuvo tal y como constaba en el Registro, es decir: «Linda: frente, derecha entrando y fondo, con la zona de paso y maniobra; e izquierda entrando, con la rampa de acceso al garaje» ; que ya no se adecuaba a la realidad, pues no lindaba por el fondo ni por la derecha con zona de paso.

9º.- El 30 de julio de 2009 doña Evangelina dedujo demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía contra los esposos don Victoriano y doña Adelaida , fundamentada en que, al regresar del extranjero, advirtió que resultaba incómodo entrar en su plaza de garaje (la número NUM009 ) por la existencia de la plaza NUM015 en los pasillos de acceso. Basándose en que la plaza de garaje NUM015 no estaba en el lugar recogido en los planos, tal y como se describía en el Registro de la Propiedad, sino que los demandados habían ocupado el vial para destinarlo a plaza de garaje, apropiándose de un elemento común, sin autorización de la comunidad de propietarios, terminaba suplicando que se declarase: (a) que los demandados, sin autorización de la comunidad, habían situado la plaza NUM015 en un elemento común; y (b) se les condenase a dejar de utilizar ese espacio como plaza de garaje, así como a retirar todo elemento o signo que indique la existencia de la plaza de garaje.

10º.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personaron oponiéndose a la demanda porque:

(a) Concurría la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a los propietarios de las plazas números NUM000 (don Fidel ) y NUM011 (don Luis Pablo ), así como a la comunidad de propietarios, ya que las pretensiones de la demandante, al reubicar la plaza NUM015 , supondría la modificación de la plaza NUM000 y de elementos comunes.

(b) Que cuando compró doña Evangelina , con posterioridad a los demandados, el garaje ya tenía la distribución actual. "Dragados y Construcciones, S.A." alteró la configuración del garaje, al amparo de lo previsto en los artículos undécimo y duodécimo del estatuto de la comunidad contenido en la escritura de obra nueva y división horizontal, y cambió la ubicación de la plaza NUM015 a su posición actual con anterioridad a realizar las ventas, cambio que afectó a varias plazas.

(c) No era cierto que doña Evangelina no conociese la situación de las plazas en todos estos años; y además su plaza era perfectamente accesible.

(d) En última instancia, habría adquirido por usucapión «contra tabulas» , ya que venía poseyendo con justo título, buena fe, y de forma pública y pacífica, en concepto de dueño, durante más de diez años.

11º.- En la audiencia previa se acordó por el Juzgado dar plazo para la ampliación de la demanda, a fin de que se demandase a la comunidad de propietarios, a don Luis Pablo y a don Fidel .

Presentada la ampliación de la demanda, y emplazados estos nuevos demandados, no se personaron, por lo que fueron declarados en rebeldía y se tuvo por precluido el trámite, convocándose a las partes a nueva comparecencia.

12º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia en cuya fundamentación se establece:

(a) En el Registro de la Propiedad la plaza de garaje número NUM015 tiene los linderos que figuraban en la escritura de división horizontal; que en el documento privado otorgado por "Dragados y Construcciones, S.A." y don Victoriano , la plaza NUM015 iba en la posición original; que finalizada la obra, y como no cabían las plazas, "Dragados y Construcciones, S.A." «se inventó» la plaza NUM015 en la situación actual; siendo vendida a don Victoriano y doña Adelaida con la nueva descripción en la escritura pública. Por lo que no puede estimarse la pretensión de que se declare que don Victoriano y doña Adelaida , sin autorización de la comunidad, situaron la plaza NUM015 en un elemento común; porque no lo hicieron ellos, sino "Dragados y Construcciones, S.A.".

(b) Los demandados vienen poseyendo la plaza NUM015 en su ubicación actual, en concepto de dueños, con justo título, de buena fe, de forma pública y pacífica, durante más de 10 años; pero no puede estimarse que adquiriesen la plaza por usucapión, al no ser susceptible de prescripción adquisitiva los elementos comunes de un edificio.

(c) "Dragados y Construcciones, S.A." había alterado, al amparo de lo establecido en el artículo 12 del estatuto de la comunidad, la zona destinada a elemento común.

(e) Considera de aplicación la doctrina del acuerdo tácito de la comunidad, al haberse consentido durante tantos años la ocupación de un vial sin oposición alguna.

Por lo que desestimó la demanda sin imposición de costas.

TERCERO .- La petición de la demanda .- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación parece obligado hacer una referencia a las pretensiones de la demanda, dado que el apelado reitera su argumento sobre la defectuosa redacción, criticando los términos del suplico.

La petición real es que los demandados don Victoriano y doña Adelaida dejen de utilizar el espacio donde actualmente está rotulada la plaza NUM015 . La primera petición, situación de la plaza en un elemento común, es un antecedente. Doña Evangelina ejercita una acción reivindicando la libertad de un espacio que considera común, en beneficio de la propia comunidad. Y lo que pide es el fin del uso excluyente de ese espacio, que no se aparque allí; sino que se utilice conforme a su destino (zona de tránsito y maniobra) por cualquier comunero que lo necesite.

Lo interesado no es que don Victoriano y doña Adelaida ubiquen la plaza NUM015 en su localización primitiva. Ni que el propietario de la plaza número NUM000 se vea afectado. Esa es una cuestión ajena a este litigio. Doña Evangelina no trata de ubicar la plaza NUM015 en la finca registral NUM016 , sino de impedir a los demandados la utilización como plaza de garaje de un espacio que considera común. Dónde está realmente la plaza NUM015 no es una finalidad de este pleito; ni se pretende que los cónyuges demandados estacionen en la finca registral NUM016 (esa opción serán ellos quienes tengan que ejercitarla). La discrepancia entre la situación real de la finca registral NUM016 y la plaza rotulada como NUM015 en el terreno se tiene en consideración solo como argumento jurídico para concluir que no radica en su localización actual, que no es donde está pintada; y que por lo tanto su título de propiedad no ampara su ocupación, porque no se refiere a esa plaza, sino a una finca situada en otro sitio.

Por todo ello, la petición de la demanda se considera clara; aunque la redacción en general pueda ser poco clara. No dándose ningún tipo de situación litisconsorcial con los otros codemandados a los que se amplió la demanda. El pronunciamiento no les afecta. La sentencia, si se estima la demanda, no puede pronunciarse sobre dónde deberá situarse la plaza NUM015 , sino exclusivamente sobre si es correcta su localización en el sitio en que actualmente está pintada.

Tampoco es objeto de litigio si la plaza número NUM009 , tal y como está pintada, se ajusta o no a la descripción que consta en el título constitutivo de la propiedad horizontal. La acción no se dirige contra doña Evangelina .

Se reitera: el límite objetivo del presente litigio es, exclusivamente, si don Victoriano y doña Adelaida tienen derecho o no a seguir ocupando el espacio que actualmente está rotulado como plaza número NUM015 ; o, por el contrario, deben dejarlo libre.

CUARTO .- La ubicación de la plaza NUM015 en el título constitutivo y en el Registro de la Propiedad .- Como se mencionó, en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se acudió al poco frecuente sistema de constituir cada plaza en una finca registral independiente. Esto supone que la modificación de la descripción de la finca registral conlleva la necesidad de otorgar una escritura pública que altere el título. Y que deberá ser otorgada por quien ostente facultades para ello.

El hecho cierto e incuestionable es que no se otorgó ninguna escritura de rectificación. Por lo que, conforme al título constitutivo, y según predica la inscripción registral, la plaza de garaje marcada actualmente con el número NUM015 no se ubica en la zona en que está pintada en el garaje. La cuestión no es tanto dónde está realmente, conforme a dichos títulos, sino que el título que ostenta don Victoriano y su esposa no permite que ocupen la localización actual. Su título de propiedad no ampara esa ocupación. Lo vendido es la finca registral NUM016 ; y la plaza que ocupan no es esa finca registral. Un ejemplo de máximos sería como si se vendiese una vivienda en León, y se pretendiese ocupar otra en Burgos. Lo ocupado es una vivienda en la ciudad de Burgos, pero el título se refiere a otra vivienda en otra ciudad. La finca registral NUM016 , no está en el lugar en que se pintó posteriormente la plaza número NUM015 .

Está acreditado por las declaraciones de los demandados que el problema surgió después de haberse otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, y haberse inscrito las distintas fincas en el Registro. Cuando fueron a ver las plazas los compradores advirtieron que eran estrechas. Y se optó por la solución de situar una nueva plaza en lo que primitivamente era vial, eliminando la NUM015 de su posición inicial (extremos perfectamente reflejados en los informes técnicos, hasta el punto de poder apreciarse sobre el terreno el borrado de las líneas antiguas de división, y la forma de rotularse las resultantes). Variación que se realiza sin cambiarse la descripción en el Registro de la finca registral.

El planteamiento puede inducir a equívocos, porque pese a ser fincas registrales independientes, su división exterior es una mera línea pintada en el suelo. No existe una tabiquería de separación que delimite cada espacio privativo, cerrados sobre sí, con su acceso independiente, lo que sí hace más evidente la diferenciación entre propiedades privativas o fincas registrales independientes, como ocurre en las viviendas. Pero la simpleza de la delimitación no puede confundirse con la posibilidad de crear nuevos espacios privativos, o modificar las dimensiones de los existentes; y menos por el método de trazar nuevas líneas en el suelo. La finca registral es la que es. Y la NUM016 no es la que actualmente está señalada en el suelo con el número NUM015 . Siguiendo con el ejemplo de máximos, es como si, una vez otorgada la división horizontal, la promotora procediese a ejecutar una vivienda en un espacio inicialmente común. La tabiquería (o las líneas pintadas en el suelo) no crean un elemento privativo. Sigue siendo elemento común.

Por todo ello, las referencias al título constitutivo y al Registro de la Propiedad pasan en cierta forma a un segundo plano. Sirven para establecer que la actual plaza número NUM015 no es la finca registral NUM016 . El título de propiedad de don Victoriano y doña Adelaida no ampara la ocupación de ese espacio. Cuestión distinta será si pueden permanecer en el uso por otra causa (consentimiento tácito, modificación del título, usucapión, etcétera).

QUINTO .- La autoría del cambio de ubicación de la plaza número NUM015 .- Parece que la parte apelante quiere plantear un error en la valoración de la prueba, basándose en las declaraciones de don Victoriano al ser interrogado, así como en las del testigo don José-Luis (representante de "Dragados y Construcciones, S.A." en esta obra); para deslizar que quien realizó el cambio fue don Victoriano y doña Adelaida .

El argumento no puede compartirse:

1º.- El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 6), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 22), 2 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5550 ), 6 de mayo de 1.996 (RJ Aranzadi 3778 ) y 12 de mayo de 1.995 (RJ Aranzadi 4231)], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas» , pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010)]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4274 ), 28 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9609 ), 12 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2611 ), 23 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 9049 ), 26 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 4255 ) y 28 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3404), entre otras].

La sentencia de instancia valoró correctamente la prueba, al establecer, como reconoció don Victoriano , cuál había sido el origen del problema, la razón de la discordancia de la ubicación de las plazas. Todo lo demás que pretende extraer la recurrente de la declaración de don Victoriano son conclusiones erróneas, pues el interrogado no lo manifestó. Incurre en el error de hacer deducciones y suposiciones sobre lo que "tenía que saber" don Victoriano cuando otorgó la escritura de compraventa; y además pone el listón de conocimientos jurídicos de la persona media al nivel del letrado. Basta observar el interrogatorio para advertir que, pese a la actual profesión de don Victoriano , sus conocimientos prácticos de la realidad jurídica eran mínimos entonces. Como no puede compartirse que, como en la escritura se menciona que el comprador conoce el estatuto de la comunidad y la división horizontal, realmente tenía que conocerlos minuciosamente. La realidad nos muestra que son frases de estilo en las escrituras públicas, carentes de contenido real.

2º.- La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

Pese a la insistencia en las declaraciones de don José-Luis, y sus alusiones a la supuesta inexistencia de obras por parte de "Dragados y Construcciones, S.A." (para de ahí concluir que fue don Victoriano y doña Adelaida quienes cambiaron la plaza y ampliaron la plataforma del vial), realmente el testigo no se acuerda de nada. Es normal que el empleado de una gran constructora, pasados casi 20 años, no se acuerde de detalles en la construcción, salvo que hubiese un motivo específico para recordarlo. El testigo no recuerda nada anormal. Es una incidencia insignificante en el proceso constructivo.

3º.- La prueba objetiva de que la modificación se hizo antes de otorgarse la escritura pública, como expresamente menciona la sentencia apelada, es que en dicha escritura de compraventa ya se recoge la modificación de la descripción. Si en la escritura se cambian los linderos de la plaza NUM015 es porque ya se había pintado en la zona actual.

4º.- El que hubiese hecho "Dragados y Construcciones, S.A." la modificación del pintado de las plazas (no del título de propiedad, y por lo tanto de la finca registral NUM016 ) no permite, sin embargo, llegar a la conclusión aparente de la sentencia de instancia. Como se solicita en la demanda, en primer lugar, que se declare «que los demandados, sin autorización de la comunidad, han situado la plaza número NUM015 en un elemento común» , y como esa actuación no la hicieron ellos, sino "Dragados y Construcciones, S.A.", la conclusión sea la desestimación de la pretensión. Resulta indiferente si ese cambio lo realizó don Victoriano o su causante. Lo que habrá de discernirse es si "Dragados y Construcciones, S.A." podía realizar válidamente esa mutación (es incuestionable que el causahabiente carece de facultades para ello).

SEXTO .- El acuerdo tácito .- Muestra la recurrente su discrepancia con la sentencia de instancia en cuanto aplica la doctrina jurisprudencial del acuerdo tácito de la comunidad, dado el número de años que don Victoriano y doña Adelaida vienen utilizando la actual plaza de garaje número NUM015 sin la oposición de la comunidad de propietarios. Argumenta que no ha podido localizar la sentencia de 16 de octubre de 1990 , en cuya doctrina basa la sentencia apelada toda su construcción jurídica. Y, además, considera que, en todo caso, no concurren los requisitos para aplicarla, ya que no existen actos concluyentes que acrediten el consentimiento (actas de la comunidad, testifical, errónea presunción de uso, fecha de la discrepancia, residencia en el extranjero, etcétera).

El motivo, como tal, no puede ser estimado:

1º.- Jurisprudencialmente se viene admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita por parte de la comunidad de propietarios a la obra realizada por un comunero u otro usuario del edificio en propiedad horizontal cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y la reclamación ante los Tribunales.

A modo de ejemplo pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2064 ) y 28 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 4467), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna; o la de 16 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7829), donde habían transcurrido más de veinte años; en la de 13 de julio de 1.995 (RJ Aranzadi 5963), relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 152 de 2006), en la que habían transcurrido 18 años; o la de 31 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6469), referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación; o la de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788), en cuanto al cerramiento realizado en la fachada del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios ni oposición de ésta durante ocho años; o la de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5897), en que las terrazas se habían cerrado entre siete y trece años antes; o la de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476), referida a unas obras de cierre en la meseta del patio de luces que llevaban entre 15 y 20 años realizadas.

Ahora bien, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento, y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 8580).

En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 249 de 2008 ), matiza que:

(a) Es conocida la jurisprudencia que establece que el mero conocimiento no equivale a consentimiento; el conocimiento de los actos sancionables no supone su consentimiento;

(b) el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos;

(c) no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto;

(d) el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente;

(e) quienes alegan la existencia de un consentimiento tácito de los demás comuneros deben probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes; e igualmente deben acreditar su aceptación; sin que pueda acudirse a la prueba de presunciones;

(f) esta doctrina solamente es aplicable:

1) con carácter excepcional, nunca como regla general;

2) siempre referida a alteraciones que resulten inocuas para los demás comuneros;

3) que hayan sido toleradas durante años;

4) y, además, que la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad, entendida como el conjunto de comuneros.

Esta línea jurisprudencial se mantiene actualmente, siendo de destacar que:

(a) La sentencia de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788) establece que procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad» .

(b) En la misma línea, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476) reitera que también procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad» .

(c) Las sentencias de 26 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7207/2010, recurso 2401/2005 ), referida a un cerramiento metálico en la fachada del edificio, de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008), supuesto de obras en un patio , y de 5 de julio de 2011 (Roj: STS 4503/2011, recurso 1434/2008 ), recuerdan una vez más que «el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica» ; y que para poderse apreciar el silencio como un consentimiento tácito ha de estar a los hechos concretos de cada caso, «a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento» , la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento; siendo elementos a tener en consideración la existencia de construcciones análogas permitidas por la comunidad, o la preexistencia de un cerramiento anterior llevado a cabo por quienes vendieron a los ahora propietarios el inmueble en cuestión. Doctrina del consentimiento o acuerdo tácito de la comunidad que no supone una derogación de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal. El consentimiento de todos los comuneros se expresa en junta o a través de hechos evidentes que demuestran la aceptación de las obras [ Ts. 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 )].

2º.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que cita como fundamento la sentencia apelada, y que data a 16 de octubre de 1990 , que la parte apelante manifiesta no poder localizar, realmente es la sentencia de 16 de octubre de 1992 , referencia de Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 7829 del año 1992, e identificada en la base de datos del Centro de Documentación Judicial con la referencia Roj: STS 7787/1992, siendo la sentencia número 916/1992 , ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

3º.- La cuestión realmente radica en si el silencio de la comunidad, durante estos 19 años, supone un consentimiento tácito a favor de que don Victoriano y doña Adelaida utilicen el espacio común como zona de aparcamiento, en donde se pintó la plaza NUM015 . Extremo que niega la apelante por no existir actos concluyentes, que fundamenta en:

(a) No se menciona en las actas de la comunidad dicha autorización. Pero el argumento se vuelve contra la apelante. Si no consta en ninguna acta, según afirma, el permiso para ese uso, pero tampoco la oposición, debe interpretarse que durante 19 años la comunidad no mostró queja alguna a ese uso. Pese a que hay más usuarios a los que la ubicación de un vehículo en el vial puede ocasionar molestias en la utilización de la plaza de garaje, no consta que ninguno hubiese mostrado su queja en una junta, o hubiese solicitado explicaciones.

(b) Que no se propuso prueba testifical para acreditar la conformidad con el cambio y utilización del vial para plaza de garaje; pues solamente declararon a favor de ese cambio los codemandados, a los que beneficia la situación actual. Nuevamente, el argumento puede volverse en contra. Lo que importa es que no haya oposición. Y podría sostenerse que la actora no fue capaz de demostrar que durante esos 19 años se hubiese producido oposición a la utilización. No se trata de acreditar asambleariamente, o por aportaciones de pliegos de firmas (como sucede en algunos casos) la manifestación positiva de un mayor o menor número de copropietarios; sino de concluir la existencia del consentimiento por el hecho de no haberse mostrado oposición alguna durante un largo lapso temporal.

(c) La sentencia presume que don Victoriano vino utilizando la plaza desde 1990 sin oposición. El argumento tampoco es acertado:

1) La sentencia no aplica la prueba de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Lo que se establece es que no hay constancia de oposición alguna.

3) La demanda parte del hecho de que la molestia se le ocasiona precisamente porque se aparca en la plaza. Si no se utilizase, ningún perjuicio le causaría a la demandante.

(d) Resulta indiferente si la primera muestra de oposición fue en junio de 2009 (como se recoge en la sentencia de instancia, en referencia a la junta de propietarios) o por el burofax remitido por doña Evangelina al administrador en febrero de 2009. En todo caso se produce 19 años después de que se pintara la plaza NUM015 en la zona de tránsito.

(e) No puede compartirse la afirmación de que doña Evangelina no prestó nunca su consentimiento porque era residente en Estados Unidos de América. La cuestión no es si la apelante pudo ver la plaza antes de otorgar la escritura pública (cuando ya estaba pintada), o durante sus visitas a España a lo largo de estos años. El consentimiento tácito no supone que deba acreditarse que todos y cada uno de los comuneros, individualmente considerados, conocieron perfectamente la obra realizada, y mostraron su aquiescencia. Es la comunidad como conjunto de propietarios la que debe conocer, y de su silencio general concluir el consentimiento. Es el colectivo, no las individualidades. Cuestión distinta sería si constase la oposición de cualquier comunero. Pero no consta la de ninguno.

(f) Por último se alude a una infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque los demandados tenían que acreditar el consentimiento.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4487/2011, recurso 849/2007 ), 29 de junio de 2011 (Roj: STS 4266/2011, recurso 118/2008 ), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011, recurso 416/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008 ), 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011, recurso 238/2008 ), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2060/2011, recurso 200/2007 ), 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 1678/2011, recurso 1441/2007 ), 16 de febrero de 2011 (Roj: STS 535/2011, recurso 1540/2007 ), 10 de enero de 2011 (Roj: STS 62/2011, recurso 766/2007 ), 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6932/2010, recurso 149/2007 ), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7345/2010, recurso 1963/2006 ), 1 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6248/2010, recurso 1282/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5542/2010, recurso 764/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5148/2010, recurso 2143/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 13 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5810/2010, recurso 739/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 3395 ), 22 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3034 ), 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3032 ), 21 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1646), entre otras muchas].

Por lo que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6946/2010, recurso 87/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

Lo que critica la parte es que la Juzgadora, de las pruebas practicadas, deduzca la existencia del consentimiento tácito de la comunidad de propietarios. Lo que cuestiona es que esas pruebas puedan considerarse como manifestación concluyente de ese consentimiento. No que no existan pruebas a valorar.

SÉPTIMO .- La indefensión por incongruencia de la sentencia .- Plantea el apelante que la sentencia apelada es incongruente con los planteamientos del debate aportados por las partes, al estimar la existencia de un acuerdo tácito de la comunidad autorizando el uso del vial como plaza de garaje; argumento que se recoge en la resolución de forma sorpresiva, sin debate alguno en la instancia, por lo que le genera una evidente indefensión. Se aduce que en ningún momento del debate en la instancia se planteó, ni por su parte, ni por parte del demandado, la existencia de un consentimiento tácito de la comunidad, ni se invocó tal doctrina jurisprudencial. Lo que se adujo fue la prescripción adquisitiva del derecho a utilizar ese vial como plaza de garaje, que no es lo mismo. Usucapión que es negada por la sentencia apelada. Pero la resolución recurrida desestima la demanda en base a una circunstancia no alegada, como es el consentimiento tácito, lo que genera indefensión a la parte, al sustituir las cuestiones debatidas por otra no planteada por los demandados.

El motivo debe ser estimado:

1º.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la congruencia de las sentencias, establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» . La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690 ), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842 ), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834 ), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457 ), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» .

Una de las facetas del deber de congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, aunque pudiera concluirse por el tribunal que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010)]. Es por ello que, sin variar la causa de pedir, pero acudiendo a los fundamentos jurídicos realmente aplicables, el Juzgado puede resolver. La congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal [Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. Cuando se altera la causa de pedir [ Ts. 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007)]; o la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes [Ts. 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009 )].

La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y «por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito» (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada [ Ts. 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )]. Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados.

Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción. De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras [ Ts. 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3557/2011, recurso 1031/2008 )].

Adquiere relevancia constitucional cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. Se puede incurrir en incongruencia por alteración de la «causa petendi» cuando se resuelve en base a hechos jurídicamente relevantes que fueran distintos de los alegados, causando en definitiva indefensión a la parte que en tal caso se vería sorprendida por una resolución basada en aquello que no fue discutido en el proceso; o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 ), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3461)].

2º.- En la contestación a la demanda, ni tampoco posteriormente, se planteó la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial del acuerdo tácito de la comunidad de propietarios autorizando el uso privativo de un elemento común. Ausencia de planteamiento que evita a la demandante tener que acreditar el hecho contrario: que no hubo ese consentimiento por haberse mostrado oposición. Si la demandada no alega un consentimiento tácito, no tiene objeto probar la ausencia de ese consentimiento o la oposición mostrada durante estos años. Por lo que el argumento, utilizado de forma sorpresiva en la sentencia, sí genera una efectiva indefensión a la demandante, que no pudo contradecir ni proponer prueba sobre la cuestión.

En consecuencia, no puede fundamentarse una sentencia desestimatoria de la demanda en la doctrina del consentimiento tácito, al no haber sido alegado por los demandados.

OCTAVO .- Nulidad de la actuación de "Dragados y Construcciones, S.A." .- En el siguiente motivo del recurso lo que plantea la apelante es que una vez otorgados contratos privados de compraventa, "Dragados y Construcciones, S.A." no puede alterar el título constitutivo de la propiedad horizontal sin contar con los nuevos copropietarios. Por lo que había perdido su capacidad para convertir en elemento privativo lo que era un elemento común.

El motivo, tal y como se plantea, debe ser desestimado:

1º.- La respuesta actual de la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cuestión de si una vez que la promotora de un edificio ha vendido parte de los pisos mediante documento privado, puede modificar la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, en la que se hacen ciertas atribuciones a algunos copropietarios, o se realizan otros cambios se contiene en la sentencia de 11 de diciembre 2009 (Roj: 786/2009 , resolución 786/2009, en el recurso 1710/2005), cuyo criterio es ratificado en la de 2 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6944/2010, resolución 805/2010, en el recurso 35/2007). En dichas resoluciones, con cita profusa de la doctrina jurisprudencial, se establece:

(a) La propiedad horizontal «se constituye como tal, o por el único propietario del edificio, o por los copropietarios, en negocio jurídico plurilateral, calificado como acto conjunto por la doctrina alemana (Gesamtakte), que, por ello, precisa el consentimiento de todos los copropietarios, en régimen de propiedad horizontal y en orden a la fijación de las cuotas de participación correspondientes a cada propietario, y lo mismo, en caso de modificación del título». Así lo establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal cuyo párrafo 2º dispone claramente dos supuestos: o el propietario único del edificio, como sujeto del negocio jurídico unilateral, o todos los copropietarios, sujetos del negocio jurídico plurilateral; además del laudo o resolución judicial, dice la sentencia de 30 de marzo de 1999 que: tan sólo el propietario único o los propietarios (artículo 5 segundo y último párrafos, Ley de Propiedad Horizontal ) pueden ser los sujetos de tales negocios jurídicos.

(b) La escritura pública de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, o su modificación, debe ser otorgada por quienes sean titulares del dominio sobre el inmueble. En consecuencia, si existente terceras personas, además del promotor, que ostenten esa titularidad dominical, aunque la hubiesen adquirido mediante documento privado, es precisa la intervención de estos compradores en el otorgamiento.

(c) Ahora bien, es preciso que efectivamente se haya transmitido la propiedad al adquirente:

1) Como es sabido, en virtud de la teoría del título y el modo, para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato traslativo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición (artículos 609 y 1095, inciso segundo, del Código Civil ); y la mera suscripción de un contrato privado no genera la tradición instrumental, ni acredita por si solo la efectiva transmisión patrimonial pretendida.

2) Por lo que no ha de ser otorgante de la escritura de división horizontal, o sus modificaciones posteriores, quien no ostente la condición de propietario. Y por lo tanto no es sujeto de la escritura quien no ha adquirido el derecho de propiedad sobre un piso o local, al haber obtenido título (contrato) pero no modo (tradición real o simbólica). El contrato constituye el título de quienes compraron para la adquisición de la propiedad, físicamente inexistentes en el momento del otorgamiento del contrato. Si no está probado que se hubiera producido una entrega traslativa de dominio, los compradores no adquirieron la propiedad, porque carecen de modo al no haberse efectuado la «traditio» . Si bien es cierto que algunas veces el traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad, sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título.

(d) Reiterándose la doctrina de que el adquirente en documento privado sin entrega de posesión, al no ser copropietario, no tiene derecho, ni siquiera posibilidad de concurrir al otorgamiento de la escritura de constitución o modificación del Título Constitutivo de la propiedad horizontal ".

2º.- El primer obstáculo, como ya se anticipó, es que en los autos:

(a) No constan esos documentos privados. Ni siquiera se sabe si reflejaban contratos de compraventa o cuál era su contenido obligacional exacto. Ni cuándo se otorgaron, ni qué facultades tenía la promotora. Hay referencias a que se suscribieron unos contratos desde el inicio de la promoción (tanto por los interrogados como por el representante de "Dragados y Construcciones, S.A."). Pero nada más.

(b) Tampoco está acreditado que, con anterioridad a realizarse el cambio en las plazas, se hubiese otorgado alguna escritura pública de compraventa (en cuyo caso sí tenía que haber sido otorgante el nuevo copropietario.

3º.- Pero el problema de fondo real es que "Dragados y Construcciones, S.A." no hizo ninguna modificación en el título constitutivo. La escritura de división horizontal no fue modificada (nos referimos siempre a lo que atañe a este litigio). Ninguna escritura se otorgó modificando la planta de sótano 1, o variando la descripción de la finca registral NUM016 . Ni se inscribió. El Registro de la Propiedad sigue publicitando que la plaza NUM015 , la finca registral NUM016 , tiene como linderos «Linda: frente, con zona de paso y maniobra; a la derecha entrando, con la plaza de garaje número NUM017 ; a la izquierda con la plaza de garaje número NUM000 ; y al fondo con la plaza de garaje número NUM018 ».

Lo que hizo "Dragados y Construcciones, S.A." fue repintar plazas de garaje, pero no cambiar el título constitutivo. Por lo que el objeto de la discusión jurídica no es realmente si la promotora tenía o no facultades para otorgar una escritura de modificación de la división en régimen de propiedad horizontal; sino si podía, por vías de hecho, hacer una nueva distribución de plazas en el garaje, rotulando una en lo que inicialmente era una zona de vial; y si esa actuación trasciende jurídicamente vinculando a los posteriores adquirentes.

Es una mera actuación de hecho, sin reflejo en el título. Y esas actuaciones de hecho (invasión de un vial para destinarlo a plaza de aparcamiento), en tanto no pueden considerarse autorizadas por la comunidad de propietarios, no sirven para transmitir el dominio sobre ese espacio. Podría plantearse que dado que esa asignación fue realizada por el causante común, los causahabientes tienen que respetarla. Pero es una actuación contraria al título constitutivo.

NOVENO .- La autorización en el Estatuto de la Comunidad .- Acto seguido, la recurrente plantea que debe considerarse nula de pleno derecho la cláusula estatutaria que permite realizar alteraciones. Cláusula duodécima que, además, que ha sido incorrectamente interpretada por la sentencia apelada, para amparar en base a ella que "Dragados y Construcciones, S.A." trazase una nueva plaza en donde estaba el vial, y supuestamente cambiase la ubicación de la plaza NUM015 (finca registral NUM016 ).

El motivo no puede ser estimado, aunque sí debe compartirse que la interpretación realizada es errónea:

1º.- Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: «Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones» . Por lo que los estatutos de las comunidades de propietarios no pueden vulnerar normas imperativas. Más concretamente, se ha declarado la nulidad de aquellos estatutos que permiten, ex ante, la realización de obras que afectan a elementos comunes [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010 (Roj: STS 4862/2010, recurso 2458/2005 ) y 30 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4968/2010, recurso 1902/2006 ). Exigiendo esta última resolución que en ningún caso se puedan alterar elementos comunes, por contravenir el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto establece que cualquier alteración en las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

2º.- La cláusula duodécima del Estatuto de la comunidad, contenido en el título constitutivo, establece: «El propietario del inmueble que lo ha constituido en régimen de propiedad horizontal, en tanto conserve en él parte privativa, queda facultado para aclarar y modificar la descripción total del inmueble en aquello que le sea privativo, y en especial, en las descripciones de las fincas todavía no enajenadas, todo ello sin necesidad del consentimiento de los demás condueños.

También podrán subsanarse las descripciones de las fincas enajenadas con el consentimiento de sus respectivos propietarios, sin que sea preciso el consentimiento de la junta de condueños, siempre que la subsanación no signifique alteración de las cuotas de comunidad y otros derechos de las demás fincas» .

3º.- Esta cláusula se refiere claramente a "aclarar" y "modificar" la descripción "en aquello que le sea privativo"; y subsanar descripciones de las enajenadas. En cuanto se limita a "aclarar" y "subsanar" no existe inconveniente en considerarla válida. En principio no tendría más finalidad que corregir posibles errores o defectos en la descripción de las distintas fincas. Pero obviamente, no autoriza a la promotora a crear unilateralmente espacios privativos nuevos, una vez vendidos algunos a terceros, cuya interpretación sí habría de considerarse nula.

4º.- Pero siempre se vuelve a la petición de principio: "Dragados y Construcciones, S.A." no corrigió el título constitutivo. No lo modificó. Lo que hizo fue una actuación de hecho: pintar una plaza en lo que es un espacio común. Sin reflejo notarial o registral.

DÉCIMO .- La usucapión .- Por último, se impugna la sentencia apelada en cuanto al estudio de la sentencia apelada en relación con la prescripción adquisitiva alegada por los demandados, sosteniendo que no puede hablarse de prescripción ganada frente a la comunidad, por cuanto las comunidades carecen de personalidad jurídica propia, doña Evangelina es copropietaria conforme a lo dispuesto en los artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 394 del Código Civil; que el plazo prescriptivo es de treinta años del artículo 1963 del Código Civil; o que don Victoriano y doña Adelaida carecían de buena fe.

El motivo resulta intrascendente:

Rechazada en la sentencia apelada la posibilidad de considerar que don Victoriano y doña Adelaida han devenido propietarios de la plaza de garaje por usucapión, el pronunciamiento no puede ser alterado, al ser la única apelante doña Evangelina . Considerar que sí prescribió el dominio supondría una reforma para peor, perjudicando al apelante.

La Sala, al conocer del recurso de apelación, tiene dos límites: (a) La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante. Impide que este Tribunal pueda modificar la resolución apelada en perjuicio del recurrente, aunque se estimase más acertado jurídicamente, en cuanto la reforma peyorativa vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia «extra petita» (ir más allá de lo pedido por las partes). La única excepción es que esa reforma peyorativa provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum» , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» . Supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Principio que tiene en la actualidad plasmación expresa en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rige, por tanto, para la segunda instancia, lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación. El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas. Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia [ Ts. 12 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5834/2011, recurso 704/2008 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2496/2011, recurso 1845/2007 ), 7 de enero de 2011 (Roj: STS 65/2011, recurso 1272/2007 ), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6688/2010, recurso 1572/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5784/2010, recurso 745/2005 ), entre otras muchas].

En consecuencia, no siendo los apelados impugnantes de la sentencia, en cuanto no consideró aplicable la prescripción adquisitiva, tal pronunciamiento quedó consentido. Por lo que resulta superfluo su planteamiento por la apelante para rebatir lo que ya está desestimado.

UNDÉCIMO .- La conversión por el promotor de un espacio común en elemento privativo, una vez otorgada la escritura de división en propiedad horizontal, antes de la enajenación de espacios privativos a terceros, sin alterarse el título constitutivo .- Establecido que don Victoriano y doña Adelaida no pueden amparar la ocupación que hacen de la plaza de garaje número NUM015 en su título de compraventa (porque lo vendido fue la finca registral NUM016 , que no se ubica en ese lugar); ni tampoco en la prescripción adquisitiva (porque fue rechazada en la sentencia de instancia y no impugnada por los apelados); ni en la existencia de un consentimiento tácito (por no haberse planteado en la instancia, y por lo tanto no podía ser acogido en la sentencia apelada); la cuestión jurídica real que se plantea en el recurso, vistos los hechos probados, se limita a determinar si es posible, y tiene trascendencia jurídica, que el promotor de un edificio pueda convertir un elemento común (vial de acceso a los distintos espacios privativos del garaje) en un elemento privativo (plaza de garaje NUM015 ), una vez que otorgó la escritura de propiedad horizontal, antes de transmitir la propiedad a terceros; cuando dicha actuación se hace por vías de hecho, sin otorgar una nueva escritura modificando la original escritura de división horizontal, y por lo tanto sin reflejo en el Registro de la Propiedad. Solo si la respuesta es positiva podrían esgrimir un título de ocupación los demandados.

La respuesta jurídica no es clara. Los viales de acceso, en términos generales, como los rellanos de las escaleras, los pasillos u otros elementos de distribución, podrían considerarse como elementos comunes por naturaleza. No es posible la existencia de una comunidad en propiedad horizontal, de unos espacios privativos, sin que existan elementos de acceso a ellos o tengan salida directa a la calle (artículo 1.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero lo que no puede considerarse como elemento común por naturaleza son las dimensiones exactas de esos accesos. Por lo que podría cuestionarse si ocupar un trozo del pasillo de acceso a la plaza de garaje, para situar allí otra plaza, afecta a un elemento común por naturaleza o por destino.

La postura de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto se refiere a elementos comunes por naturaleza está determinada por la sentencia de 22 de febrero de 2005 (Roj: STS 1111/2005 , resolución 99/2005, en el recurso 3894/1998), rechazando la posibilidad apuntada, afirmando que no es posible ocupar como elemento privativo lo que habría de conceptuarse como elemento común; pues «se llegaría al absurdo de que los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, después del otorgamiento del título correspondiente pero antes de haber vendido uno solo de los elementos privativos, pudieran practicar cualesquiera alteraciones en los elementos comunes no expresamente mencionados con tal carácter en el título para, así, apropiárselos irrevocablemente por vías de hecho» ; que es lo acontecido en este caso.

Dragados modificó por vías de hecho el título constitutivo, creando una nueva plaza, ocupando un elemento común y convirtiéndolo en privativo en su provecho; pero nunca llega a modificar el título cuando podía (antes de otorgarse las primeras escrituras de compraventa). Y otorgadas, debe ser la junta de propietarios por unanimidad quien acuerde alterar el título. No habiéndose realizado, y descartados los otros métodos posibles, la conclusión a la que se llega es que don Victoriano y doña Adelaida no tienen título, bien sea de propiedad, bien de uso en exclusiva, que ampare la ocupación de una zona común, por lo que la demanda debe ser estimada en lo sustancial.

DUODÉCIMO .- Costas .- En lo que se refiere a las costas ocasionadas, debe diferenciarse:

1º.- En cuanto a las generadas en la instancia:

(a) Pese a la estimación sustancial de la demanda formulada contra don Victoriano y doña Adelaida , debe compartirse el criterio de la Juzgadora de instancia, en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas porque, además de la situación jurídica generada, ciertamente cuestionable, también debe atenderse a lo anómalo de la situación fáctica. Lo planteado, en resumen, es que unas personas que compran en 1990 una plaza de garaje, y vienen utilizándola desde entonces, 19 años después se ven sorprendidas porque esa plaza no es realmente la adquirida (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

(b) En cuanto a los otros codemandados, contra los que se amplió la demanda, aunque se considera innecesaria su llamada, esta fue impuesta en la audiencia previa; por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas que se les hayan podido ocasionar. Que ante su falta de personamiento y oposición, carecen de contenido económico.

2º.- La estimación del recurso implica que no deba hacerse una especial imposición de las devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

DECIMOCUARTO .- Recursos .- Aunque en el fundamento de derecho segundo de la demanda se menciona que el procedimiento debe tramitarse por el cauce previsto para el juicio ordinario por razón de la cuantía fijada (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la Sala considera que se trata de un proceso ordinario por razón de la materia (artículo 249.1-8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación por el cauce procesal previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8821/2011), 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8491/2011), 5 de julio de 2011 (Roj: ATS 6997/2011), 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6371/2011), 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6035/2011), 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5432/2011), 17 de mayo de 2011 (Roj: ATS 4801/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2499/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2018/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1681/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1312/2011), 8 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1113/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 627/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 280/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 103/2011), 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14642/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 8248/2010) y 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5251/2010)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Evangelina , contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1350 de 2009, y en el que son demandados don Victoriano y doña Adelaida , "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 - NUM004 de la AVENIDA000 ", don Fidel y don Luis Pablo .

2º.- Se revoca la sentencia apelada, y en su lugar:

(a) Estimando parcialmente la demanda formulada por doña Evangelina contra don Victoriano y doña Adelaida :

1) Debemos declarar y declaramos que la plaza de garaje rotulada actualmente con el número NUM015 del sótano 1 de la casa señalada con los números NUM003 y NUM004 de la AVENIDA000 de la ciudad de Ferrol, tal y como se plasma en el último croquis de esta sentencia, está ubicada en zona común de tránsito y maniobra.

2) Y debemos condenar y condenamos a don Victoriano y doña Adelaida a que dejen de utilizar como plaza de garaje dicho espacio, debiendo suprimir todo signo que pudiera indicar la existencia de una plaza de garaje en esa zona.

(b) Se desestima la ampliación de la demanda en cuanto dirigida contra "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 - NUM004 de la AVENIDA000 ", don Fidel y don Luis Pablo ; a los que se absuelve de las pretensiones que contra ellos pudieran entenderse formuladas.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Evangelina por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0275 10.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-