Sentencia Civil Nº 539/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1281/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00539/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1281/10

Autos nº: 543/08

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Geronimo

Procurador: Dª. Mª. ASUNCION MIQUEL AGUADO

Apelado: Dª. Lorena

Procurador: D. LUCIANO ROSH NADAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 539

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A ONCE DE MAYO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de Medidas número 543/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante D. Geronimo , representado por la Procuradora Dª. Mª. ASUNCION MIQUEL

AGUADO.

Y de otra, como apelado Dª. Lorena , representada por el Procurador D. LUCIANO ROSH

NADAL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 2 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Asunción Miquel Aguado en nombre y representación de D. Geronimo , contra Dª. Lorena , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosca Nadal , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 23 de noviembre de 2007 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1151/07 , que permanece inalterada en todos sus extremos, con imposición de las costas del presente procedimiento a D. Geronimo ."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Geronimo , mediante escrito de fecha 6 de Mayo de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Lorena , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 29 de junio de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos en proceso de modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 23 de noviembre de 2.007 , por la que se sancionó el convenio regulador de los efectos de la crisis del matrimonio suscrito por los litigantes a 19 de septiembre del mismo año, así como su anexo, donde se pacto una cuantía de pensión alimenticia a cargo del progenitor masculino no custodio, de 430 Ñ en 16 mensualidades al año, pago de seguro médico a cargo del padre y 50 % de desembolsos por enfermedad (oftalmólogo, dentista,.etc.), material escolar, uniformes, matricula, libros y restantes actividades extraescolares, estableciendo a su vez sistema de contactos paternofiliales de fines de semana alternos, de sábados a las 11:00 horas a domingos a las 20:00 horas, mitad de festividades de Navidad y 30 días en vacaciones de verano.

Insiste el progenitor masculino no custodio en esta alzada en sus pretensiones deducidas en la demanda y desestimadas en la disentida, de limitación de la pensión de alimentos a su cargo a 430 Ñ al mes en 11 mensualidades al año, así como de ampliación del régimen de visitas, para su inicio en los fines de semana alternos en que corresponde al padre el contacto, los días viernes a la salida del centro escolar, o, de no ser lectivo, a las 18:00 horas, contemplando vacaciones de Semana Santa en años alternos, así como cumpleaños y días del padre y de la madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en el aspecto relativo al sistema de comunicaciones paternofiliales, oponiéndose a la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre, y la contraparte se opone al recurso en su integridad, interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la disentida e imposición de las costas que se puedan devengar en la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Dicho ello, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Como quiera que el primer motivo de recurso va referido al régimen de visitas entre una menor de edad y su padre no guardador, se considera conveniente con carácter previo reseñar que el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Para concluir en materia de visitas, ha de puntualizarse que es esta de ius cogens, o derecho necesario, en la que no viene limitado el juez o tribunal por el principio de justicia rogado (artículo 216 de la L.E.Civil ), pudiendo adoptar las medidas que estime convenientes a los intereses del menor, incluso en el caso de no haberse solicitado por ninguna de las partes.

CUARTO.- Conforme a estos antecedentes legales y jurisprudenciales, estima la Sala parcialmente atendible la pretensión del recurrente, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, para ampliar el régimen de visitas paternofiliales, de manera que se inicien los contactos de fines de semana alternos en los días viernes a la salida del colegio, o, caso de no ser lectivo, a las 18:00 horas, así como se comprendan comunicaciones en vacaciones de Semana Santa completa, en años alternos, eligiendo en coyuntura de desacuerdo la madre en años pares y el padre en los años impares, con unión de puentes y festivos inmediatamente previos y posteriores a los tiempos en los que a cada parte corresponda la estancia con la menor.

En efecto, desde lo general y en previsiones de mínimos, en ningún perjuicio o perturbación se va a traducir para la menor María esta mínima ampliación del régimen de visitas, en el que introducimos respecto del régimen pactado, comunicaciones ordinarias o comunes en el foro para la mayoría de los sistemas, tomando en consideración, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 28 de julio de 2.010, que en el momento actual esta ampliación favorece los lazos afectivos y fortalece las relaciones paternofiliales dotándolas de una mayor fluidez, de manera que incidirá positivamente en la estabilidad de esta niña, en un momento en el que se ha alcanzado por esta un grado de madurez e independencia física suficiente para ello, pues ya está próxima a los 8 años de edad, como nacida a 6 de junio de 2.003, cuando al tiempo de la suscripción del convenio regulador de referencia contaba con tan solo 4 años.

Resulta además que respecto del padre recurrente no consta indicador negativo ni patología, ninguna ha aflorado a los autos, y de las manifestaciones de la progenitora femenina vertidas en vía de interrogatorio, se desprende que no hay verdadera oposición de esta a un amplio contacto, ni razón por la que deban ser restringidas las visitas en este caso.

No existe así causa objetiva y seria, ni inconveniente, para no dotar de suficiente amplitud a las visitas, evitando restricciones a las que no es favorable nuestra legislación, artículo 94 del Código Civil , en situación de absoluta normalidad, tanto en el padre como en la hija, en aras a una relación adecuada y suficiente a reforzar y consolidar el vínculo afectivo y el apego a la figura paterna, de cuya referencia necesita María en aras a la consecución de su estabilidad en todo orden.

Procede por ello estimar parcialmente el concreto motivo de recurso para ampliar el régimen de visitas entre María y su progenitor masculino no custodio, en los términos expuestos, para el inicio de los contactos de fines de semana alternos en los días viernes a la salida del colegio, o, caso de no ser lectivo, a las 18:00 horas, comprendiendo comunicaciones en vacaciones de Semana Santa completa, en años alternos, eligiendo en coyuntura de desacuerdo la madre en años pares y el padre en los años impares, con unión de puentes y festivos inmediatamente previos y posteriores a los tiempos en los que a cada parte corresponda la estancia con la menor.

No ha lugar a otras alteraciones del sistema de comunicaciones convenido, pues tal y como ahora se perfila es suficiente a la procurada garantía de referencia paterna, sin que procedan otras puntualizaciones y previsiones, como las relativas a días del padre y de la madre o cumpleaños de los afectados, o vacaciones de verano, que se solicitan en términos muy semejantes a como en la práctica se vienen llevando a cabo, y ello teniendo en cuenta que las visitas se han de diseñar desde lo general, en previsiones de mínimos, esto es, de lo mínimo e imprescindible para mantener el vinculo afectivo y dotar de la precisa referencia al niño de la figura no guardadora, de la que por razón de la crisis de la pareja que conformaban sus progenitores se ve privado en lo cotidiano por razón de la ruptura, más sin judicializar en exceso la totalidad de la problemática haciéndola extensiva a todos y cada uno y a los más nimios detalles, debiendo en todos esos aspectos que no hayan sido previstos, dialogar las partes como adultos y alcanzar acuerdos extrajudiciales en interés de su propia hija María, de manera que, por regla general, en la sentencia el Juez o Tribunal no ha de descender a tales detalles, no siendo dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir otros factores de desarrollo a los que ahora nosotros no podemos responder en cuanto dependerán en exclusiva de la casuística.

QUINTO.- Va referido el segundo de los motivos de recurso al importe de la pensión de alimentos que se pacto en beneficio de la hija común de los litigantes, menor de edad, y a cargo de su progenitor masculino, postulando el padre en estos autos se reduzca, si bien no la cuota mensual, sino el número de pagos que se vinculo a verificar a lo largo del año, en este caso 16 en lugar de 12, al parecer por ser ello conveniente a los intereses del padre a quien resultaba más cómodo que abonar una cuota mensual más elevada, incrementar el número de fracciones haciéndolas coincidir con los momentos en que percibía el mismo las pagas extraordinarias, siendo 4 las que la empresa a la que presta sus servicios le viene satisfaciendo, razón por la que se acordó el abono de la pensión a su cargo en 16 cuotas al año, a razón de 430 Ñ cada una de ellas.

En el escrito generador del proceso, la representación procesal de Dº Geronimo , aquí recurrente, se limito a hacer alusión a la incorrección de pago de 16 mensualidades y a su consideración de suficiencia del abono de 11 para todos los conceptos, sin hacer siquiera indicación de posible variación de circunstancias, ni expresión de alteración o cambio de ninguna de las contempladas al tiempo de pactar el modo de pago de la prestación alimenticia.

No fue sino en el acto de la vista celebrada a 20 de enero del pasado año cuando se expreso por su dirección letrada que se postulaba el pago de tan solo 11 mensualidades por razón de una disminución de ingresos ocasionada por la supresión de guardias que se llevaban a cabo, así como de turnos y prestación de servicios en días festivos, lo que se traducía en la percepción de unos 700 u 800 Ñ menos al mes, respecto de las nóminas que se devengaban al tiempo de alcanzarse el convenio regulador de los efectos de la crisis.

Es por ello evidente que la resolución disentida no pudo eximir al progenitor masculino del pago de su prestación alimenticia en medida alguna, como no es dable se lleve a cabo ello por esta Sala, puesto que, además de ser contrario lo postulado al bonum filii, se ha deducido extemporáneamente, en un momento posterior al en que tiene lugar la definitiva traba de la litis, debiendo ahora respetarse los principios dispositivo y de justicia rogada (artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma ley formal), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

El demandante ha variado extemporánea e inadecuadamente la litis yendo contra los propios actos, deduciendo alegaciones diversas a las que hizo oportunamente en la instancia, y que no pueden ser objeto de recurso, pues no lo fueron del proceso, y entran en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En efecto, como reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala y se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003 , de la Audiencia Provincial de Córdoba, el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que "Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que "el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia". Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1.963 , 19 julio 1.989 , 21 abril 1.992 , 9 junio 1.997 , entre otras).

Esta razón de por si determina la desestimación del concreto motivo de recurso, al ser absolutamente correcto el criterio decisorio del Juez "a quo" que se hace eco de la anterior doctrina.

SEXTO.- A mayor abundamiento, conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (artículos 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba u onus probandi establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo.

El artículo 90 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio de 19 de septiembre de 2007 , aprobadas por la sentencia de divorcio de fecha 27 de noviembre del mismo año, y su confirmación como medidas definitivas requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de precisar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la STS de 22 de abril de 1997 :

"En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia;

En segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva;

En tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil ."

La sentencia de 25 de junio de 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; por su parte, la de 26 de enero de 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil , las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1.987 y 26 enero 1.993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .". Añadiendo la STS de 23 de noviembre de 1998 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

SÉPTIMO.- Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia desestimatorio de su pretensión modificativa de la pensión alimenticia a favor de la hija común menor de edad no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia.

En primer lugar, el espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio, o incluso desde la suscripción del citado Convenio a 19 de septiembre de 2.007, y la presente demanda -21 de abril de 2.008 -, de tan solo 7 meses, no es propicia, cronológicamente hablando, a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos a que se refiere el legislador y arriba expuestos.

No resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en el periodo dicho se vean alteradas de forma sustancial, al menos, como se dijo, desde la firma del Convenio.

No llega a convencer a la Sala el recurrente en atención a la cuantía del beneficio, que no puede ser calificado de excesivo, y de las fechas de suscripción de convenio tan repetido a la vista de las actuaciones, examinadas estas con detalle, y es que no consta producida alteración sustancial de las circunstancias que en el panorama familiar concurrían al tiempo de firmarse el convenio regulador de los efectos de la crisis de este matrimonio.

Las necesidades de la hija común de los litigantes menor de edad, María, no han experimentado aminoración alguna, ello ni siquiera se aduce por el demandante.

Esta niña continúa con anuencia del padre escolarizada en centro privado de educación que conlleva elevado coste, 360 Ñ al mes en concepto de escolaridad, al que se suman 160 Ñ más de comedor escolar, con un gasto de transporte de 120 Ñ mensuales, a los que se añaden gastos de funcionamiento por 130 Ñ al año (documento obrante al folio 154 de autos, que consiste en comunicación del colegio de fecha 5 de junio de 2.008, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), debiendo a estos desembolsos añadirse los derivados de sus restantes necesidades básicas, que no se generan solo por su instrucción y educación, sino que han de comprender los procedentes de las meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado concertado con Adeslas para esta niña que non constituyan un extraordinario, y demás de alojamiento, que engloban los suministros y demás servicios de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, en promedio y a prorrata del número de moradores.

Por tanto, 430 Ñ al mes en 16 mensualidades, que vienen equivaliendo a 573,33 Ñ al mes en 12 mensualidades, siguen dando adecuada respuesta a meritadas necesidades, que no subsumen siquiera la totalidad de los gastos escolares antes expresados, de modo que la contribución paterna, como se ha dicho, sigue siendo modulada a las vistas necesidades y no se puede calificar en absoluto de desorbitada.

La capacidad económica de la madre no se ha visto en modo alguno incrementada, más allá de las lógicas subidas que se hayan experimentado para su acomodación al actual coste de la vida, siendo que de los certificados emitidos por la empresa para la que presta sus servicios Dª Lorena , se colige ascendente su salario mensual neto y sin prorrata de pagas extraordinarias a 1.165,39 Ñ al mes (documentos obrantes a los folios 111 a 145 de autos), de donde en no mucho podrá suplir deficiencias en la aportación económica del padre.

En orden a las posibilidades de pago del progenitor masculino obligado, quien continúa prestando sus servicios para la misma empleadora, siguen siendo suficientes a tal aporte, el que puede sufragar sin grandes sacrificios y sin demérito del sustento propio, cuando sigue percibiendo 16 pagas al año en un importe bruto al mes de 2.165,34 Ñ (documento obrante al folio 104 de las actuaciones, consistente en certificado de la empresa El Corte Inglés, fechado a 26 de febrero de 2.008), nómina que complementa con el producto del alquiler de vivienda que se le adjudicó al liquidar su sociedad legal de gananciales, y que asciende, o puede ascender de gestionarlo con acierto, a más de 1.000 Ñ al mes.

Por todo ello, no es factible apreciar variación de las circunstancias valoradas al tiempo de la suscripción del convenio regulador de referencia a calificar de significativa y que incida en la capacidad de pago del obligado, y menos aún condicionante en el presente proceso, en cuanto, a la vista de las propias manifestaciones vertidas por el actor en el interrogatorio propio practicado en las actuaciones en el curso de la vista desarrollada a 20 de enero de 2.010, bien se puede considerar voluntario el posible descenso salarial, no más que sensible en el peor de los casos, por cierto, tal y como se expresaba por el Ministerio Fiscal, en cuanto este trabajador manifestó haber accedido al cambio de sus condiciones laborales renunciando a interpelación judicial al convenirle ello por razones de edad.

En consecuencia, la decisión adoptada por el Juez de primer grado se considera correcta como conforme al ordenamiento jurídico, sin que se acredite en esta alzada error alguno, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor, procediendo así su confirmación en este aspecto, con desestimación del concreto motivo de recurso, manteniendo los efectos económicos acordados en el convenio, que fue suscrito por el recurrente como una totalidad, en su conjunto, en lo favorable y en lo adverso, en su íntegro clausulado, pues no es dable, y menos aún transcurrido tan breve lapso de tiempo, y sin justificación considerable alguna sobrevenida, imprevista o imprevisible, mantener lo que convino al actor, suprimiendo ahora su contrapartida.

Por lo demás, es inadecuada por defecto la propuesta del padre de abono de alimentos en tan solo 11 mensualidades al año, para lo cual no existe razón alguna, toda vez que no consta que en una de ellas se reduzcan las necesidades de esta hija, teniendo en consideración que para el cálculo de la pensión alimenticia se computan una serie de desembolsos a verificar para el sustento de la menor cuya periodicidad supera la mensual, por lo que se prorratean y promedian en las 12 de que consta cada año, careciendo de todo fundamento la aludida atención de manera personal y directa en el tiempo en que a la niña corresponda la estancia vacacional con el no custodio, puesto que los alimentos, en atención al concepto legal que de los mismos se nos ofrece por el Código, artículo 142 del mismo, no se limitan a lo meramente educativo y nutricional, ni se contraen a lo perentorio para el sustento y mantenimiento de los mínimos vitales, sino que ha de procurarse hacer a los hijos partícipes del nivel de vida de la familia de que se trate, evitando un descenso notorio del mismo tras la crisis matrimonial para ellos.

De hecho, adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos al afectar a menores de edad (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo interés y beneficio, solicito se mantuviera la inicial contribución del padre, sin duda por entender, con absoluta objetividad e imparcialidad, que así quedaban suficientemente amparados los superiores intereses de María.

Procede desestimar, como hemos anticipado, este motivo de recurso referido al importe de la pensión alimenticia convenida a favor de María, hija común de los litigantes, con confirmación en este aspecto de la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Al propio tiempo, por razones de orden público, se ha de dejar sin efecto la condena impuesta al apelante en la disentida al pago de las costas que se hubieren devengado en la primera instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la L.E.Civil , al no haberse razonado por el Juez "a quo" ni advertirse por la Sala, méritos para imponerlas al demandante por haber litigado con temeridad.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo , representado por la Procuradora Dª. Mª ASUNCION MIQUEL AUGADO, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2002, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 543/08; seguidos con Dª. Lorena , representada por el Procurador D. LUCIANO ROSH NADAL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se amplía el régimen de visitas paternofiliales convenido a 19 de septiembre de 2.003, a desarrollar entre María y su progenitor masculino no custodio, para el inicio de los contactos de fines de semana alternos en los días viernes a la salida del colegio, o, caso de no ser lectivo, a las 18:00 horas, comprendiendo comunicaciones en vacaciones de Semana Santa completa, en años alternos, eligiendo en coyuntura de desacuerdo la madre en años pares y el padre en los años impares, con unión de puentes y festivos inmediatamente previos y posteriores a los tiempos en los que a cada parte corresponda la estancia con la menor.

Se confirma en lo restante la sentencia recurrida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada.

Deberá hacerse devolución al apelante del depósito constituido al tiempo de la preparación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.