Sentencia Civil Nº 539/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 768/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013117

Recurso de Apelación 768/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 596/2011

APELANTE:D./Dña. Paloma

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

APELADO:JUAN JIMENEZ AREVALO SA

PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 596/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón a instancia de Dña. Paloma apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ contra JUAN JIMENEZ AREVALO S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 11/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil Juan Jiménez Arévalo S.A., representada por el procurador Sr. Rodríguez Jiménez, debo condenar y condeno a Doña Paloma a pagar a la parte actora la suma de 8.764'33 euros, más los intereses legales del Fundamento Quinto y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución impugnada que quedan sustituidos por los que a continuación se expresan.

PRIMERO:La sentencia objeto de apelación, con estimación de la demanda interpuesta por Juan Jiménez Arévalo S.A. frente a Paloma , condenó a ésta a abonar a la actora la suma reclamada de 8.764'33 € más los correspondientes intereses y las costas procesales.

La demanda en síntesis se basaba en los hechos siguientes:

Que la parte actora es propietaria de la parcela 91 del conjunto denominado DIRECCION000 en la URBANIZACIÓN000 , siendo la demandada titular de la parcela NUM000 .

Que en el mes de marzo del año 2008 se firmó documento entre las partes en virtud del cual éstas se comprometían a la construcción de forma conjunta de la medianería entre ambas parcelas, siendo la encargada de ejecutar dichos trabajos la mercantil Axial Caminos Inmobiliarios S.L., debiendo abonar cada parte el 50% de los gastos derivados de dichos trabajos, que definitivamente fueron cuantificados en 26.415'17 € para cada parte.

Que Axial estaba construyendo las obras de la vivienda propiedad del actor, por lo que se acordó que el importe de los trabajos del muro medianero según se iban ejecutando se incluyera en las respectivas certificaciones que se giraban por la constructora a la actora por el total de la obra (muro medianero incluido) ejecutada y así en la certificación 21 en el capítulo 27 se refería al muro medianero.

Que la única cantidad que la actora ha recibido de la demandada asciende a 17.650'84 €, mediante transferencia de fecha 9 de octubre de 2008, y que como quiera que la actora ha abonado a la empresa constructora Axial la totalidad del muro medianero, la demandada le adeuda la cantidad de 8.764'33 €.

En apoyo de sus pretensiones invocó los artículos 1.089 y concordantes de la Teoría General de las obligaciones y contratos, así como los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil , 1.124 del citado texto y los artículos 1.138 y 1.145 referentes al pago hecho por un tercero.

La demandada se opuso a la demanda por los hechos sintetizados siguientes:

Reconociendo el acuerdo de construcción del muro medianero objeto del litigio lo cierto es que las partes asumían y se comprometían a efectuar el pago correspondiente a dichos trabajos en un en un cincuenta por ciento cada uno de ellos a Axial Caminos Inmobiliarios S.L. conforme al documento que se ha acompañado como nº 1 de la demanda y presupuesto a él anexo.

Negando que la actora estuviere facultada para hacer los pagos derivados de los trabajos de ejecución del muro medianero en nombre de la hoy demandada. Que la obligación de pago que asumió la demandada lo fue con la expresada constructora y nunca con la actora. Negando ser cierto que la demandada adoptase cualquier tipo de acuerdo con la actora de que sería ésta la que realizare los pagos y que con posterioridad le pudiere repercutir el 50% de los mismos.

Que el abono efectuado por transferencia fue a la cuenta que se le indicó desconociendo el titular de dicha cuenta, en la creencia de que pagaba a Axial y reiteró que nunca asumió obligación alguna con la actora de que ésta liquidase a la constructora el 100% de los trabajos y que luego repercutiese el 50%, como se evidencia que de ser así la actora se estaría enriqueciendo injustamente y la demandada perjudicada, toda vez que al repercutir la actora el 50% del importe de las facturas que le hubiere girado Axial ello supondría que el 100% del IVA repercutido sería deducido íntegramente por la actora en su declaración de IVA y, en su caso, podrá solicitarse su devolución y, por tanto, que al repercutir el 50% de la factura a la demandada ésta estaría abonando el 50% del IVA que ya se habría deducido la actora y que, sin embargo, no podría deducirse la demandada.

Que la actora abonó los trabajos objeto de litigio a la constructora en fecha 13 de marzo de 2009, cuando ya conocía de forma indubitada que la demandada consideraba que no tenía que realizar pago alguno, más allá de lo ya abonado a Axial, y ello como consecuencia de los daños y perjuicios que la constructora había ocasionado en la vivienda de la demandada al proyectar un chorro de arena sobre el citado muro medianero, que dichos daños se produjeron a finales del mes de enero de 2009 y, por tanto, mucho antes de que la actora procediere a hacer el pago a Axial, que lo fue el día 13 de marzo de 2009 y, en consecuencia, conociendo la oposición expresa de la demandada a pagar cantidad alguna a la constructora, al ascender los daños sufridos a 9.033'57 € y, por tanto, superiores a la cantidad por ella debida 8.764'33 €.

Que por lo dicho la actora llevó a cabo un pago por tercero con la oposición expresa de dicho tercero, figura contemplada en el artículo 1.158 del Código Civil .

Que de los daños sufridos por la demandada y ocasionados de forma directa por Axial es responsable igualmente la parte actora de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.910 del Código Civil y, por tanto, alegó el crédito compensable al que se refieren los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que la parte actora es sabedora de que Axial ha reconocido los daños causados a la hoy demandada y que hay hecho suyo el importe que el seguro estaba dispuesto a abonar a la demandada, para compensar parcialmente el crédito que mantenía a su favor con la actora.

En apoyo de sus pretensiones invocó el artículo 1.158 del Código Civil en lo referente al pago y el 1.910 del mismo texto legal en lo referente a la obligación de pago del actor y, en su caso, el crédito compensable.

SEGUNDO:En el recurso reproduce la parte demandada idénticos motivos de oposición a la demanda y denuncia que la sentencia apelada es incongruente y viola lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.281 , 1.137 , 1.145 , 1.258 y 1.910 todos ellos del Código Civil ; denunciando error en la apreciación de la prueba y siendo incongruente al apartarse de la causa de pedir acudiendo a los fundamentos de hecho y de derecho distintos de los planteados por la parte actora y admitidos por el demandado y omitir cualquier tipo de pronunciamiento referente a la alegación efectuada por la demandante de ser de aplicación al caso enjuiciado el artículo 1.158 del Código Civil y no el 1.145 invocado por la actora al no existir ningún vínculo de solidaridad.

Sobre la incongruencia denunciada hemos de decir que no existe tal incongruencia y ello por cuanto acorde a la doctrina jurisprudencial reiterada, y cuya cita por sobradamente conocida se hace ociosa puntual cita, en el sentido que respecto de la incongruencia ha de partirse que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el contenido de la demanda indicando en su número primero la obligación de exponer los fundamentos de derecho y fijar con claridad y precisión lo que se pida. En el número cuarto del mismo artículo expresamente se indica que, en los Fundamentos de Derecho, deben exponerse los que se refieren al asunto de fondo planteado, lo que a su vez ha de ponerse en relación con el artículo 218 de la misma ley , relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en virtud del cual se impone al Tribunal la obligación de hacer las declaraciones que las demandas exijan, de forma que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir y acudiendo a Fundamentos de Hechos o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La congruencia de las sentencias tienes evidente trascendencia constitucional, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , entendiendo la incongruencia como un desajuste entre el Fallo Judicial y los términos en que las partes formulen sus pretensiones, que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio.

Nuestro más Alto Tribunal, ya en las lejanas sentencias de 3 de julio de 1997 , 27 de noviembre de 1999 , ha establecido que en las sentencias debe haber la debida correlación entre las pretensiones deducidas oportunamente y el Fallo o Parte Dispositiva, de tal manera que no pueden los Tribunales alterar o modificar los términos del debate judicial, es decir, no pueden decidir sobre cosas distintas de lo pretendido por las partes, por lo que la parte dispositiva de la sentencia debe guardar una racional adecuación con las pretensiones de las partes y los hechos que las fundamentan. La incongruencia supone, en suma, la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de tal manera que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

La sentencia que ahora se apela, como ya hemos apuntado, en modo alguno es incongruente por cuanto acoge la reclamación de cantidad formulada por la parte actora, lo que conlleva la desestimación de los motivos de oposición alegados en la contestación a la demanda y por ello no incurre en ninguno de los supuestos de incongruencia que antes hemos dicho.

Otra cosa es que resuelva con acierto la cuestión litigiosa, que ya hemos anticipado que no.

TERCERO:En cuanto a la valoración probatoria, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actora y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere al apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y a la parte demanda los impeditivos o extintivos del mismo, sin que se deba desconocer, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada uno de ellos.

Sobre este último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose al caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado y no contradicho el pago efectuado por la actora, cuya suma repite, se hace preciso analizar cuál fue el concreto convenio de las partes, que por su importancia para la resolución del litigio transcribimos literalmente: ' JUAN JIMÉNEZ ARÉVALO, S.A., titular de la parcela 91 y Doña Paloma , titular de la parcela NUM000 , ambos del Conjunto denominado DIRECCION000 , en el desarrollo conocido como URBANIZACIÓN000 , han convenido la realización de la medianería de ambas fincas de forma conjunta, y a tal fin han pactado el desarrollo constructivo que se contiene en el plano adjunto (doc. I).- AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS se compromete a su ejecución conforme a las alturas y condiciones contenidas en el detalle constructivo y en los términos económicos y calidades que se adjuntan como (doc. II).- JUAN JIMÉNEZ AREVALO, S.A. y Doña Paloma , se comprometen a efectuar los pagos correspondientes en su cincuenta por ciento a AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, conforme al presupuesto que se acompaña (doc. III).- AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS no podrá aceptar ninguna orden de cambio, en los trabajos objeto de este presupuesto, si no es de conformidad de JUAN JIMÉNEZ ARÉVALO, S.A. y Doña Paloma .- Por ello la ejecución de los presentes trabajos se llevará a efecto en los estrictos términos contenidos en la propuesta.- En Madrid, a _____ de Marzo de 2008.- Siguen firmas de Juan Jiménez Arévalo, S.A. y Dª Paloma .' (folio 14 de los autos, Documento 1).

A ese convenio, como se ha evidenciado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, se llega tras numerosas reuniones y diversos proyectos acerca de cómo construir el muro y, por consiguiente, no se tiene por acreditado que existiera ninguna mención del mismo, posterior a su firma, y en este sentido, revisada la prueba por la Sala, se aprecian contradicciones entre los testigos propuestos por la parte actora D. Nazario y D. Roberto , contradicciones e imprecisiones que impiden acoger una supuesta novación que requeriría la extinción de una obligación vigente por la creación de otra nueva que le sustituya, ya que no se da en el presente caso la terminante declaración o la incompatibilidad entre la antigua y la nueva, conforme requiere el artículo 1.204 del Código Civil . Tampoco puede llegarse a esa conclusión porque la demandada haya hecho un primer pago mediante ingreso por transferencia a una cuenta de la actora y no de la constructora, pues en el acto del juicio ha dado suficientes explicaciones a lo mismo; que se limitó a ingresar la parte que le correspondía en la cuenta corriente que le facilitó un tercero que medió en la operación, no la propia actora, por lo que era ignorante que pagaba a ésta; sin que ello pueda deducirse del texto de la transferencia, pues no es el del banco de origen, sino el del banco donde se recibe la transferencia y pueden haberse rellenado unos conceptos no indicados por la demandada.

CUARTO:Del texto del Convenio que antes hemos transcrito, es de advertir que no está firmado por la constructora Axial, luego a la misma, en principio, no le vincula; siendo los aquí contendientes propietarios del muro medianero, y aunque el Código Civil lo trata en el artículo 571 como 'servidumbre de medianería' en realidad no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de indivisión, tratándose en definitiva de uno de los tipos de comunidad indivisible, pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor, de ahí que aunque entre los ahora litigantes exista una obligación mancomunada de pago (50%), frente al acreedor la deuda es solidaria (no ha asumido el contrato como hemos dicho).

Ahora bien, entendemos que la actora ha hecho un pago indebido, en su propio provecho y en perjuicio de la contraparte, dejando al margen las cuestiones fiscales del IVA, tan cuestionadas en las actuaciones, lo cierto es que como previene el artículo 1.148 del Código Civil , el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás solo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables.

A tenor de lo dicho ha quedado acreditado en autos que durante los trabajos de acabado del muro medianero la mercantil constructora Axial causó daños en la vivienda de la demandada, daños que han quedado acreditados por los testigos que han depuesto en el acto del juicio, aunque los de la parte actora manifiesten conocimiento solo por referencias, uno de ellos, el Sr. Roberto , es el representante en la obra de AMC Studio, y aunque se minimicen los mismos, éstos han quedado perfectamente acreditados por las facturas acompañas en la contestación a la demanda y adveradas convenientemente en juicio; luego si los daños se producen en el mes de enero de 2009, tienen conocimiento de ellos todos los intervinientes en el proceso constructivo, e incluso se ha alegado y no rebatido que la constructora dio parte a su compañía aseguradora; y pese a ello la actora paga, en el mes de marzo de 2009, es decir 2 meses después de ocasionados los daños y conocedora de los mismos, a la constructora, es lo cierto que ha efectuado un pago indebido contra la voluntad del otro obligado y, por ello, no puede repercutir al mismo lo pagado que, en otro orden de cosas, es una suma inferior a los daños padecidos en la parcela NUM000 .

Por cuanto se ha expuesto y acogiendo el motivo que denunciaba la errónea valoración de la prueba, en lo referente al pago, se hace innecesario el examen del resto en cuanto referido a una supuesta compensación.

QUINTO:Dado el sentir de la presente resolución desestimatoria de la demanda rectora de las presentes actuaciones las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 LEC ; sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes dada la estimación del recurso ( artículo 398 LEC .)

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que habrá de solicitarse ante el Juzgado de Primera Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Paloma frente a Juan Jiménez Arévalo S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2013 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia 3 de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio ordinario 596/2011 y, en su lugar, procede la absolución de la parte demandada de los pedimentos de la demanda; todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandante; sin hacer especial declaración de condena de las de esta alzada; procede la devolución del depósito constituido por la recurrente.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.