Sentencia Civil Nº 539/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 586/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00539/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 586/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de septiembre del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1402/13 se ha seguido en primera
instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelado D. Samuel , representado por el Procurador Sr. Molina Molina y defendido por la Letrada Sra. Torres
Castillo, y como demandada y ahora apelante Dª. Dulce , representada por la Procuradora Sra. Velasco
Vivancos y defendida por la Letrada Sra. Fernández Lucas. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de mayo de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por don Samuel contra doña Dulce , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguiente términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Con efecto a la fecha de la presente resolución, se dejan sin efecto las anteriores medidas personales relativas al hijo común, cuya custodia se atribuye ahora al padre, siendo las visitas y estancias con la madre las que libremente decida con el menor. La progenitora abonará mensualmente, del 1 al 5 de cada mes, como alimentos para el hijo común, la cantidad de 300 euros, actualizables anualmente conforme al IPC, siendo abonados los gastos extraordinarios por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Dulce , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 586/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 1 de septiembre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Samuel plantea demanda contra Dª. Dulce , madre del hijo común menor de edad, con la finalidad de que se modifiquen algunas de las medidas establecidas en el precedente procedimiento de medidas respecto del hijo común, en concreto para que se le conceda a él la guarda y custodia del hijo o, subsidiariamente, se establezca la custodia compartida.

La demandada se opone a la demanda y solicita el mantenimiento de las medias fijadas en la precedente sentencia.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas admitidas y las acordadas de oficio por el Tribunal, se dicta sentencia por la que se estima la demanda, atribuyendo al padre la guarda y custodia del hijo común, dejando al acuerdo del mismo con la madre las estancias y comunicaciones entre hijo y madre y fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 # al mes.

Contra la citada sentencia recurre en apelación la madre, quien solicita que se fije la custodia compartida del menor, por semanas, sin abono de alimentos por ninguno de los progenitores, que deberán atender por mitad los gastos extraordinarios.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el apelado se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- A lo largo del procedimiento las pretensiones de las partes han ido variando. El padre, en su demanda, solicitaba con carácter prioritario que se le atribuya a él la guarda y custodia y, subsidiariamente, una custodia compartida en periodos quincenales, alegando la edad del menor (14 años) y los conflictos repetidos del mismo con su madre, lo que motivaba que el hijo estuviera más tiempo en su casa que en la de la madre.

Ésta se opone radicalmente a ambas pretensiones, invocando los antecedentes penales del padre, su drogadicción, su minusvalía, la existencia de ingresos no justificados y de un modelo de educación perjudicial para el menor.

Tras los sucesos ocurridos a lo largo del procedimiento (con agravamiento de los conflictos entre madre e hijo), atendiendo el Juez a la edad del menor (ya cumplidos los 15 años), al hecho acreditado de que pasa la mayor parte del tiempo con su padre y al resultado de la exploración del hijo, se dicta sentencia que atribuye la custodia al padre, deja a los acuerdos entre madre e hijo el régimen de estancias y comunicaciones entre ellos y fija a cargo de la madre una pensión de alimentos de 300 # al mes. Es entonces cuando la progenitora recurre en apelación, admitiendo los conflictos entre ella y el hijo lo que implica que 'la plena custodia de la madre es inviable por irreal', admitiendo que desde la celebración del juicio el menor convive de manera exclusiva con el padre, pero, pese a ello, interesa una custodia compartida por semanas alternas, sin otro argumento que su interés es mantener cierto control en la vida de su hijo, reiterando la falta de capacidad del padre para hacerse cargo de esa responsabilidad (importante minusvalía, historial delictivo, drogadicción, manejo de ingentes cantidades de dinero sin justificación) y la lamentable situación académica del hijo (expulsado del instituto).

Es ahora el padre el que se opone a la custodia compartida, que se había interesado por él con carácter subsidiario en su demanda inicial, y ello por el episodio ocurrido con motivo de la celebración del juicio, en que el hijo fue encerrado en su habitación, de la que tuvo que escapar por una ventana para poder acudir a la vista y ser explorado, lo que ha agravado el conflicto entre el menor y su madre.

La solución propugnada por la apelante no resulta congruente con los argumentos que ha venido utilizando a lo largo del procedimiento, pues rechazaba radicalmente la custodia compartida del menor, invocando las negativas consecuencias que en su formación tenía el comportamiento y modo de vida del padre, para ahora proponer una custodia compartida en la que el menor viviría con su padre la mitad del tiempo.

Ciertamente el resultado de las pruebas ha evidenciado que los sistemas educativos del padre y de la madre son muy diferentes, y que el del padre no parece el más adecuado para el menor, pero la propia madre reconoce repetidamente que no es viable el sistema de custodia exclusiva de ella, dada la edad del hijo (próximo ya a cumplir los dieciséis años), y que ella viene tolerando que el hijo se haya marchado a vivir exclusivamente con el padre, situación que ha venido progresivamente adoptándose en los últimos tiempos y se hace definitiva a raíz de la celebración del juicio y del suceso que lo precedió.

A lo anterior se ha de añadir que, conforme resulta de los propios escritos de la madre, su horario laboral es muy amplio, se marcha por la mañana temprano de casa y no llega a la misma antes de las 23 horas, y ello evidencia que no puede prestar al hijo las atenciones que precisa, mientras que el padre, pensionista, tiene mayor disponibilidad para atender el hijo, y apoyo familiar para suplir su minusvalía.

Todo ello, unido al resultado de la exploración del menor (el Juez concluye que tiene madurez para tomar la decisión de con qué progenitor le conviene convivir), y a la situación de hecho existente, determina que no resulte viable la custodia compartida que se pretende por la apelante, por lo que se ha de desestimar el presente recurso.



TERCERO.- En el suplico del recurso no se hace mención alguna a una petición subsidiaria, para el caso de que se mantenga la custodia exclusiva del padre, sobre el importe de la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre (300 # al mes), aunque en la Alegación Segunda del escrito de recurso muestra su discrepancia con ese pronunciamiento.

Pese a esa falta de solicitud expresa, entiende la Sala que el escrito de interposición del recurso es un todo y del mismo se desprende una pretensión subsidiaria en el sentido de rebajar el importe de los alimentos, a pesar de que tampoco se precisa cuál debería ser, pues se limita a señalar que el de 300 # mensuales es desproporcionado.

Tampoco esta pretensión (implícita) del recurso puede prosperar, y ello porque su argumento se basa en unos hechos que son contrarios a los que han resultado probados. Así sostiene la apelante que ella tiene sólo unos ingresos de 1.300 # al mes, mientras que el padre del menor maneja muchísimo dinero, de origen no justificado, que tiene escondido en casa. Pero la sentencia no considera acreditada la realidad de esas importantes cantidades de dinero oculta en la casa y, sobre todo, señala que los recursos de la madre son muy superiores a los que derivan de su sueldo, pues debe tener otros ingresos no declarados, ya que maneja cuentas bancarias con saldos de más de 60.000 #. Sobre estos extremos no da la apelnate explicación alguna ni los combate alegando error en la valoración de las pruebas, por lo que no hay base de ningún tipo para acceder a la rebaja de la pensión pretendida, pues el importe de los alimentos reseñado en la sentencia no es desproporcional a la capacidad económica de la obligada a su pago.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Velasco Vivancos, en nombre y representación de Dª. Dulce , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1042/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de D. Samuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.