Sentencia Civil Nº 539/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 493/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00539/2015
SENTENCIA NÚMERO: 539/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a diez de Noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Nº. 895/2014,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE
APELACIÓN (LECN) Nº. 493/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª. Consuelo , representada
por la Procuradora de los tribunales, Dª. YOLANDA MARTÍNEZ CHAMARRO, asistida por el Letrado D.
PEDRO-ANTONIO GUTIÉRREZ LÓPEZ, y como parte apelada, D. Celestino , representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistido por la Letrada Dª. SARA RANZ
ORTEGO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de 15 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de ruptura de los efectos de la relación convivencial interpuesta por la Procuradora Dª Yolanda Martínez Chamarro, actuando en representación de Dª Consuelo , contra D.

Celestino y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas fijadas en la sentencia de 17.03.2004 con las siguientes modificaciones:- 1) Se atribuye en exclusiva el ejercicio de la autoridad familiar del hijo Gines a la madre Dª Consuelo a quien igualmente corresponde la guarda y custodia del mismo.- 2) En lo que son las visitas y comunicaciones del hijo con su padre D. Celestino , se establece el siguiente:- 1º/ Domingos alternos durante tres horas (salvo indicación de otra cosa desde las 10:30 a las 13:30 horas) con entregas y recogidas del hijo Gines en el Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza (PEFZ) sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 planta. Telef: NUM002 y NUM003 .- El PEFZ-1 deberá remitir a este Juzgado un informe bimensual en base al que (y teniendo en cuenta todas las circunstancias y elementos adicionales de juicio con que se cuenten), en ejecución de sentencia se podrán dejar sin efecto las visitas.- 2º/ De ser los informes del Equipo Técnico del PEFZ favorables en cuanto al cumplimiento y evolución del régimen de visitas, éste régimen se fija en domingos alternos desde las 10:30 h hasta las 19'30 h, con la única intervención del PEFZ para la realización de las entregas y recogidas.- 3º/ En caso de ser los informes del Equipo Técnico del PEFZ favorables en cuanto al cumplimiento y evolución del régimen de visitas del punto anterior, el padre podrá estar en compañía del menor conforme al siguiente régimen de visitas:- Fines de semana alternos desde las 10.30 h del sábado hasta las 19'30h del domingo. Se Unirán al fin de semana los puentes festivos comunes coincidentes.- -Respecto de las vacaciones escolares:- * Mitad de las vacaciones escolares de Navidad correspondiendo la primera mitad al padre los años impares y a la madre los años pares(a la inversa en cuanto a la segunda mitad). Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta las 19'30 h del día anterior al de reinicio de las clases.- * Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los años impares (a la inversa en cuanto a la segunda mitad).

La distribución de quincenas será la siguiente:- - Desde las 11'00 h del día 1 de julio hasta las 19'00 h del 15 de julio - Desde el 15 de julio a las 19'00 h hasta las 19'00 h del 31 de julio - Desde el 31 de julio a las 19'00 h hasta las 19'00 h del 15 de agosto - Desde el 15 de agosto a las 19'00 h hasta las 19'00 h del 31 de agosto.- * Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases, se disfrutarán cada año por un progenitor, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares.- En tanto en cuanto no se fije de otro modo en ejecución de sentencia, las entregas y recogidas del hijo se llevarán a cabo en el PEFZ-1 antes mencionado.- 3) El padre podrá llamar a su hijo Gines los miércoles a las 20:45 horas al teléfono móvil de éste, debiéndosele proporcional el número de este teléfono al padre, debiendo estar el teléfono disponible en ese momento, siendo el propio hijo quien atienda al mismo y en ningún caso la madre u otra persona.- Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta esta sentencia.- No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado prueba documental por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 24 de julio de 2015 su admisión y unión a los autos y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de Noviembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Sra. Consuelo ), la Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La recurrente en su apelación ( Artº. 458 L.E.C .), considera que procede suspender el régimen de visitas entre el padre y el hijo menor como lo más adecuado en beneficio del menor.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C .).

Igualmente, el Artº. 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 y 19/2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- La Sentencia de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que analiza de manera pormenorizada y exhaustiva, establece un régimen de visitas progresivo, condicionado a la supervisión de las visitas a través del PEFZ y en base a lo recomendado igualmente por el informe pericial psicológico practicado ( Artº. 340 L.E.C .).

Se alude por la recurrente a diversos episodios acontecidos en las visitas concertadas a través del PEFZ, así como en otros acontecidos después de la Sentencia dictada, lo cierto es que, como ya se ha indicado, esta resolución permitía contemplar la evolución de las visitas a través de los informes pertinentes, lo que puede dilucidarse en la propia ejecutoria.

No obstante, según se desprende de la documental aportada por la recurrente ( Artº. 464 L.E.C .), se han solicitado medidas urgentes cautelares ( Artº. 158 C.C . y 10 de C.D.F.A.), solicitando la suspensión de las visitas incoándose la mismas por providencia del Juzgado de 22- 05-2015 y el Juzgado ha acordado por Auto de 18-06-2015 dejar en suspenso el régimen de visitas y estancias acordadas en la Sentencia hoy apelada, limitando las visitas a una hora los domingos con la supervisión del PEFZ, remitiendo al Juzgado, en su caso, un informe bimensual, no constando que dicha medida cautelar haya sido recurrida, en todo caso, parece razonable lo así acordado, por lo que teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artº. 752, nº. 1 L.E.C ., deberá estarse a lo resuelto por el Juzgador de instancia en la medida cautelar, suspendiéndose las visitas acordadas en la Sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Artº.

398 L.E.C ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por Dª. Consuelo frente a la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº. 895/14, procede dejar en suspenso el régimen de visitas establecido en la indicada resolución, debiéndose estar a lo indicado por el Juzgado en el auto de medidas cautelares de 18- 06-2011, sin perjuicio de la evolución de las medidas tuteladas actualmente en vigor, y las posibles resoluciones a adoptar, en su caso.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase a Dª. Consuelo el depósito que en su día constituyó para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.