Sentencia CIVIL Nº 539/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 309/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000309/2017
NIG: 3803842120160008475
Resolución:Sentencia 000539/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000576/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Rosario Simon Nudds Amanda Beautell Benitez
Apelante Genaro Antonio Miguel Perera Gonzalez Francisco Jose Gomez Afonso
SENTENCIA
Rollo nº 309/2017
Autos nº 576/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
576/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
Dña. Rosario , representada por la Procuradora Dña. Amanda Beautell Benítez, y asistida por el Letrado D.
Simón Nudds, contra D. Genaro , representado por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, y asistido
por el Letrado D. Antonio Miguel Perera González, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Concepción Pérez-Crespo Cano, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 3 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Tribunales Dª Amanda Beautell Benítez, en nombre y representación de Dª Rosario , contra D. Genaro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco J. Gómez Afonso, decretando el DIVORCIO de los referidos cónyuges, con todos lo efectos legales inherentes a tal declaración, acordando con carácter definitivo las siguientes medidas: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a las hijas, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a las menores, particularmente en lo relativo a la educación y la salud de las mismas.

- Se reconoce al padre el derecho a comunicar con sus hijas y a tenerlas en su compañía; en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho se fija el siguiente régimen de visitas: * Respecto de Carina , nacida el NUM000 de 2008: Todos los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:30 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:30 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos mitades, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

La vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primer periodo desde las 17:00 horas del 22 de diciembre hasta las 18:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del 7 de enero, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

La vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo periodo desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:30 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

El día del cumpleaños de la menor ( NUM000 ), el día de Navidad (25 de diciembre) y el día de Reyes (6 de enero) desde las 12:00 hasta 20:00 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

La recogida y entrega de la menor que no sean efectuadas en el centro escolar, se harán en el domicilio materno.

* Respecto de Joaquina , nacida el NUM001 de 2016, se diferencian dos periodos: Hasta que cumpla los tres años de edad: Todos los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

A partir de los tres años de edad: Todos los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:30 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:30 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos mitades, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

La vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primer periodo desde las 17:00 horas del 22 de diciembre hasta las 18:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del 7 de enero, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

La vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo periodo desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:30 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares.

El día del cumpleaños de la menor ( NUM001 ), el día de Navidad (25 de diciembre) y el día de Reyes (6 de enero) desde las 12:00 hasta 20:00 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

La recogida y entrega de la menor que no sean efectuadas en el centro escolar, se harán en el domicilio materno.

- En concepto de alimentos para las hijas menores, el padre abonará 400 euros mensuales, 200 euros mensuales para cada hija, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, pensión que será actualizada anualmente de conformidad con las modificaciones que sufra el IPC que señale el INE o cualquier organismo oficial que pudiera sustituirle. Así mismo el progenitor habrá de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que generen las menores.

- Se atribuye a la madre y a las menores el uso y disfrute de la vivienda sita en el Puertito DIRECCION000 , CALLE000 , NUM002 .

- En concepto de pensión compensatoria D. Genaro deberá abonar a Dª Rosario la cantidad mensual de 200 euros, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Rosario , pensión que será actualizada anualmente de conformidad con las modificaciones que sufra el IPC que señale el INE o cualquier organismo oficial que pudiera sustituirle.

Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre ellas, una pensión alimenticia de 400 euros mensuales para las dos hijas menores de edad y otra compensatoria de 200 euros indefinida se interpone recurso por la parte demandada en el que, con común fundamento en una errónea valoración de la prueba, insta que atendiendo a sus ingresos se reduzca la de alimentos a lo que se pueda considerar un 'mínimo vital', así como la supresión de la pensión compensatoria por no concurrir los requisitos legales para su concesión.- Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Para la resolución de los dos motivos de recurso debe partirse de una serie de premisas de hecho que, de la nueva revisión de la pruebas practicadas, concluye este Tribunal acreditados, a saber: 1º.- Que las partes contraen matrimonio el 4 de diciembre de 2009 y que a finales de junio de 2016 aproximadamente se produjo la ruptura de la relación.- 2º.- Que han tenido dos hijas comunes, nacidas en NUM000 de 2008 y el mismo mes de 2016, de 9 y 1 año de edad, por tanto, en la actualidad.- 3º.- Que la apelada nació en NUM003 de 1977 (de 40 años de edad al día de hoy), mientras que el apelante nació en NUM004 de NUM003 , por lo que tiene 57 años de edad en la actualidad).- 4º.- La parte apelada se encuentra desempleada percibiendo una prestación de 426,01 euros (folio 110 de las actuaciones).- De su informe de vida laboral consta que ha trabajado 25 días en el año 2016, se desconoce su calificación profesional y solo trabajó unos meses como empleada de hogar antes del matrimonio.- 5º.- Que el recurrente es trabajador autónomo como taxista, y en su declaración de IRPF de 2015 (folios 66 y siguientes de las actuaciones) le constan unas retribuciones de trabajo de 1.759,96 euros brutos, y otros 5.742,67 de actividades económicas, si bien se afirma en la resolución recurrida que admite percibir unos 1.200 euros al mes.- 6º.- La hija de mayor edad no presenta ninguna necesidad especial, siendo las propias y normales de su edad, pues las que se detallan en la resolución recurrida tienen el carácter de gastos extraordinarios.- La pequeña padece microhidrocefalia si bien en la sentencia no se consigna otros gastos que los propios de su edad, como pañales o leche.-

TERCERO.- Comenzando por la pensión de alimentos, y al hilo de lo que se afirma en el recurso sobre un 'mínimo vital' que debe servir de parámetro para establecer su cuantía, recordar al respecto que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es, 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- Partiendo de la doctrina expuesta y de la nueva valoración de las pruebas este tribunaL no comparte la conclusión de instancia por reputar excesiva la cantidad fijada en la instancia teniendo presente los parámetros expresados y con especial relevancia las necesidades de los menores, pues ninguna se ha acreditado especial, como anteriormente se expuso.- Por ello, estima adecuado la Sala minorar a la de 300 euros mensuales para ambos menores que es la determinada por esta Sección para supuestos semejantes, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido expuesto.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la pensión compensatoria, y en palabras de la Sentencia de esta Sección de 27 de julio de 2011 , debe comenzarse por afirmar que 'Viene sosteniendo esta Sala que, con independencia de otros matices, especialmente de carácter indemnizatorio, la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.', y que 'Sin embargo dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101 .'...'.- En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de Febrero de 2014 se expone que ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.-

QUINTO.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.- Y partiendo del resultado probatorio que se ha expuesto en el fundamento anterior concluimos que la apelada, aún cuando no trabajere en el momento de contraer matrimonio, se ha dedicado prácticamente todo el periodo de convivencia a la atención de la familia, su esposo y las hijas comunes, y que han sido los ingresos del recurrente los que han sido el sostén económico de aquella.- Es así, por tanto, que la ruptura le produce un innegable perjuicio económico a la apelada que le hace acreedora a un pensión compensatoria.- Pero lo que no compartimos es ni la cuantía ni su carácter indefinido; la duración del matrimonio, la edad de la apelada, o que ésta ya haya accedido al mundo laboral, aún cuando por muy breve plazo, impone que deba reducirse la cuantía de la pensión y señalar un plazo, estimándose adecuada la de 100 euros al mes y 2 años de duración.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C . no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Genaro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer la pensión de alimentos en la cuantía de 300 euros mensuales para las hijas menores de edad, y en la de 100 euros mensuales la pensión compensatoria que tendrá dos años de duración, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.