Sentencia CIVIL Nº 539/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 626/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00539/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30015 41 1 2017 0000533
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000626 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARAVACA DE LA CRUZ
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2017
Recurrente: Severino
Procurador: YOLANDA TORRES TORRES
Abogado: MARAVILLAS SANCHEZ GARCIA
Recurrido: Teofilo
Procurador: TEODORA ANGELES ARIAS LOPEZ
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 539/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 626/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a seis de septiembre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 142/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de
Caravaca de la Cruz (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Severino , representado por la
Procuradora Sra. Torres Torres y defendido por la Letrada Sra. Sánchez García, y como demandados Dª. Marí
Luz , en rebeldía en ambas instancias, D. Alexander , inicialmente representado por la misma Procuradora y
Letrada que el actor, luego por la Procuradora Sra. Guirao Martínez y por la Letrada Sra. Ciller Marín, quien
sólo ha sido parte en la primera instancia allanándose a la demanda, y D. Teofilo , ahora apelado, representado
por la Procuradora Sra. Arias López y defendido por la Letrada Sra. Laborda Sánchez. Siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de febrero de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. Yolanda Torres Torres, en representación de D. Severino contra D.

Alexander , Dª. Marí Luz y D. Teofilo . Con imposición de costas a D. Severino .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Severino , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y sólo el demandado que se había opuesto a la demanda presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 626/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de julio de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Severino plantea demanda de juicio ordinario contra sus hermanos D. Alexander y Dª.

Marí Luz y contra el marido de ésta, D. Teofilo , para que se declare la nulidad de la venta que tuvo lugar por medio de escritura notarial el 19 de abril de 2006 de una vivienda y plaza de garaje efectuada por la madre de los tres hermanos, Dª. Gracia , a favor de Marí Luz , por simulación absoluta, al no haber mediado precio y no ser apreciable, por no concurrir el requisito de forma ( art. 633 CC) una donación. Demanda también a su otro hermano, D. Alexander , y al marido de su hermana, D. Teofilo , ya que la compra se hace para la sociedad de gananciales del matrimonio. También interesa la cancelación de la inscripción registral derivada de dicho negocio jurídico.

De los demandados, Dª. Marí Luz ha permanecido siempre en rebeldía, D. Alexander se ha allanado y D. Teofilo se ha opuesto, defendiendo la validez de los contratos realizados el 19 de abril de 2006, que no sólo fue el combatido en la demanda, sino otras ventas de Dª. Marí Luz a sus hermanos y de la madre común a sus otros dos hijos, actuando todos ellos de común acuerdo y en unidad de acto, por lo que no pueden ahora, once años después combatirlo, sobre todo porque el motivo real no es otro que excluir de la sociedad de gananciales existente entre D. Teofilo y Dª. Marí Luz , la referida vivienda y plaza de garaje, que está en fase de liquidación al existir un procedimiento de divorcio entre los cónyuges.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que desestima la demanda, con costas al actor.

Entiende que existió algún tipo de acuerdo entre todos (madre e hijos) para repartir en vida los bienes de aquella, sin que durante once años se haya cuestionado, no existiendo prueba alguna de requerimientos del actor, y que, en todo caso, el precio fijado no era simbólico, pues la madre se reservaba el usufructo.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación el actor inicial, quien denuncia incongruencia y falta de exhaustividad ( art. 218 LEC), infracción de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), error en la valoración de las pruebas y de normas sustantivas ( arts. 1261, 1275, 1056 y 633 CC) e infracción de doctrina y jurisprudencia, por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes personadas, y sólo D. Teofilo presentó escrito, oponiéndose al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia, con costas al apelante.



SEGUNDO.- De la falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia En primer lugar postula el apelante que la sentencia de primera instancia adolece de falta de congruencia y exhaustividad porque la demanda tenía por objeto la declaración de nulidad de una compraventa de dos inmuebles, por simulación absoluta, al no haber mediado precio, y la contestación defendía la existencia de precio o de donación, pese a lo cual la sentencia desestima la demanda en base a un acuerdo particional, sin resolver sobre la nulidad de la compraventa por la ausencia de precio, dejando vivos dos negocios jurídicos incompatibles entre sí. También hace consideraciones sobre la nulidad del negocio jurídico celebrado, sea una compraventa, una donación o una partición inter vivos.

Por su parte el apelado niega que exista falta de exhaustividad en la sentencia, pues la misma trata todas las cuestiones planteadas por las partes y concluye declarando la validez de los negocios jurídicos celebrados entre las partes de este procedimiento y la madre de los tres hermanos el 19 de abril de 2006.

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1, conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010, señala que la incongruencia ha de ser entendida ' como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea ' constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010, ' el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

En esta línea, la jurisprudencia del TS ( SSTS, Sala 1ª, de 12-5-2008 y 10-2-2010) tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones (caso de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión).

En el presente caso se plantea por el apelante la existencia de incongruencia omisiva, también denominada infra petita, que concurre, según señala la STC 204/2009, que a su vez se remite a la STC 73/2009, ' cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'. Hay que tener en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006, ' cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes' (en este sentido las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994), como en los casos examinados por las SSTC 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido. También en esta materia se ha de tener en cuenta, como señala la STC 91/2010, que deben atenderse igualmente a las pretensiones implícitas en sus respectivos escritos configuradores del objeto del procedimiento. Además, si la omisión ha sido parcial, antes de acudir al Tribunal Constitucional se deberá agotar la vía jurisdiccional ordinaria, lo que comprende la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC, que el apelante debía haber planteado ante el Juzgado, lo que impide a este Tribunal ad quem pronunciarse sobre la cuestión, tal y como resulta del art. 459 LEC.

Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008 señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

En el presente caso, como se ha señalado, no se invocó la incongruencia omisiva por el ahora apelante en el momento procesal oportuno, y tratándose de una sentencia desestimatoria de la demanda, porque parte de la validez del negocio jurídico que se pretende nulo, hay una respuesta más que tácita a su pretensión, sino expresa. Otra cosa es que la misma sea acertada o no, o que esté o no suficientemente motivada, pero lo que se rechaza es que la sentencia sea incongruente con las pretensiones de las pates.

Como señala la STC 159/2008, FJ 3, ' el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no comprende 'un imposible derecho al acierto del Juzgador', por lo que no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional'.

Por todo ello debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Infracción del art. 217 LEC Como segundo motivo del recurso sostiene el apelante que la sentencia de primera instancia incurre en infracción del principio de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), pues, correspondiéndole al demandado la carga de la prueba de la existencia del precio cuando se denuncia la simulación absoluta por no haber mediado en la compraventa, el codemandado que sostiene su existencia, no ha aportado ninguna en tal sentido, pese a lo cual la sentencia de primera instancia reprocha al actor no haber acreditado la inexistencia del precio (hecho negativo).

El motivo tampoco puede ser estimado. En la propia formulación del mismo el apelante hace referencia a las pruebas por él aportadas para acreditar que no existió precio (declaraciones de los otros dos codemandados y extractos bancarios), y menciona lo respondido por el ahora apelado en su interrogatorio.

Todo ello evidencia que se han practicado pruebas en la primera instancia y que el Juez las ha valorado, junto a otras documentales, si bien de manera distinta a la pretendida por el actor-apelante, pero en la sentencia en ningún momento desestima la demanda porque el actor no haya probado la inexistencia del precio. Estaríamos, en todo caso, en un caso de error en la valoración de las pruebas, pero nunca en una infracción del art. 217 LEC.



CUARTO.- Arbitrariedad y error patente en la valoración probatoria Realiza el apelante la valoración de las pruebas practicadas, poniendo de manifiesto que el actor no ha aportado prueba alguna del pago del precio de la vivienda adquirida por la entonces su esposa para la sociedad de gananciales, mientras que él sí ha probado con la declaración de los otros dos demandados que no medió precio alguno, así como con los movimientos de las cuentas bancarias de la difunta madre, quien tenía dos pensiones que hacían innecesario que fuera atendida económicamente por la hija y el marido, y que el otorgamiento de las dos escrituras respondió a la voluntad de la madre de hacer dicho reparto, no estando de acuerdo los dos hermanos. Señala también como indicios de la simulación el precio inferior al real que se fijó a la vivienda, según la pericial practicada, el parentesco existente entre compradores y vendedora y la declaración de herederos de los tres hermanos cuando falleció la madre pese a no quedar bienes que repartir, acreditando así su disconformidad con la supuesta partición hecha en vida por la madre.

La sentencia parte de la realidad de la escritura de compraventa en la que la vendedora confiesa haber recibido en metálico el precio convenido (58.183 €), sin que la relación de parentesco se considere de entidad suficiente para apreciar simulación del contrato ni que se trate de una donación, aparte de que el importe del precio no es inferior al de mercado porque sólo se transmite la nuda propiedad y la vendedora sigue habitando la vivienda, en compañía de los compradores (hija y yerno). También señala la posible existencia de algún tipo de acuerdo en orden a la repartición en vida de los bienes de la madre y el transcurso de casi once años entre la celebración del contrato y la presente reclamación, pese a conocer la existencia del contrato desde el principio, habiendo consentido que los compradores actuaran plenamente como dueños del inmueble, sin que haya acreditado requerimiento alguno en sentido contrario, pese a lo afirmado en la demanda.

Ciertamente, cuando se cuestiona la realidad del precio en la compraventa, la carga de la prueba corresponde a quien tiene la facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC), que es la parte compradora, pues se trata de un hecho negativo (no existe precio), y no puede exigirse al actor su prueba. En el presente caso el demandado que se ha opuesto, se limita a sostener que parte del precio fue el dinero por el que la esposa ( Marí Luz ) vendía los bienes heredados del padre a sus dos hermanos (11.200 €) y la parte que en su día podía corresponder a la citada esposa el del bien que la madre vendía a los otros dos hijos (valorado en 26.239 €), así como entregas en metálico a lo largo de la convivencia con la madre durante casi once años y los gastos que conllevaba su mantenimiento.

La sentencia de primera instancia no es clara en este particular, pues se limita a relatar que en la escritura pública consta que el precio se recibió en metálico, pero no hace un pronunciamiento expreso de si realmente existió o no. Pese a lo que diga la escritura pública, que no hace fe de la veracidad intrínseca de las manifestaciones que hacen los intervinientes, por muy acreditado que se diga en forma de carta de pago en la escritura por parte de la vendedora (en este caso la madre de la adquirente) que dijo haber recibido el dinero en metálico, ello no prueba la entrega del precio. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/1993, por lo que esa afirmación no consigue obtener el suficiente resultado probatorio que libere al aparente comprador de la realidad de un pago del precio cuya carga les es de atribución al mismo. En tal sentido también las sentencias de 23/09/1986 o 15/06/1989. Por tro lado el demandado que se ha opuesto no ha acreditado entregas en efectivo durante la convivencia con la madre de cantidades de dinero concretas.

Consecuencia de lo anterior es que no se considera acreditado que el precio de adquisición de la vivienda y plaza de garaje se entregara en metálico a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura, ni tampoco entregas concretas posteriores (no se evidencian en los movimientos de las cuentas bancarias de la madre).

Ahora bien, el resultado de las pruebas practicadas, pese a la poco afortunada expresión que utiliza la sentencia ('parece que entre las partes... hubo algún tipo de acuerdo en orden a la repartición en vida de los bienes de la madre') para referirse a estos hechos, lo que acredita es la existencia de un negocio jurídico complejo a fecha 19 de abril de 2006 en el que intervinieron todos los litigantes en el presente procedimiento y la madre de tres de ellos. Este hecho viene reconocido por todos los litigantes, que afirman que ese día acudieron a la notaría de la localidad los tres hermanos y la madre y que allí se otorgaron, en unidad de acto, y consecutivamente, dos escrituras públicas. La primera de ellas, con número de protocolo 1.041, en la que la madre vendía a dos de los hijos, Severino y Alexander , un inmueble (su participación del 10 % en un local, valorado en 15.600 €), y Marí Luz vendía a sus hermanos los bienes adquiridos en la herencia de su padre, su participación de la tercera parte en dos inmuebles que se valoraban en total en 11.200 €. En la segunda escritura de igual fecha (número de protocolo 1.042) la madre vendía a la hija la nuda propiedad de una vivienda y una plaza de garaje por el precio de 58.183 €, que la compradora adquiere para su sociedad de gananciales.

Igualmente queda acreditado que la hija Marí Luz y su marido convivieron con la madre a partir de ese momento hasta su fallecimiento, que tuvo lugar el 2 de enero de 2014, y que la madre tenía dos pensiones, una de viudedad y otra de jubilación que oscilaron en total entre los 500 y los 650 € al mes durante dicho periodo.

Otro hecho que queda acreditado es que D. Severino y Alexander . Alexander no entregaron a su madre ni a su hermana, ni antes del otorgamiento de la escritura pública ni después, cantidad alguna por los bienes que les compraban, como ambos han reconocido en su interrogatorio, bienes de los que aparecen en el Registro de la Propiedad como titulares dominicales tales compradores.

Respecto a la fijación de los hechos, aunque la sentencia de primera instancia no hace mención alguna, debe señalarse que ha quedado acreditado que Dª. Marí Luz y D. Teofilo están en trámites de divorcio tras la ruptura de la convivencia en febrero de 2016, presentándose la demanda de divorcio por D. Teofilo el 5 de enero de 2017, en la que también solicitaba la liquidación de la sociedad de gananciales, incluyendo en el activo la vivienda y plaza de garaje antes referidas. La esposa demandada fue emplazada el 7 de febrero de 2017 y el 8 de marzo de ese año contestó a la misma oponiéndose a que se tramitara conjuntamente el divorcio y la liquidación de la comunidad ganancial y, subsidiariamente, a que en el activo se incluyeran dichos inmuebles sobre la base de que no hubo tal compra, sino una donación de la madre (Hecho Quinto de la contestación). En dicho procedimiento la procuradora y letrada de la demandada son las mismas que en el actual aparecen como letrada y procuradora de D. Severino e incluso, inicialmente, de D. Alexander , que se allana a la demanda.

Finalmente, se ha de considerar, como hace la sentencia de primera instancia, que no se ha acreditado lo sostenido por el actor de haber requerido a los demandados desde 2006 su oposición a la partición realizada y su voluntad de realizar una nueva partición de los dos inmuebles adquiridos por Dª. Marí Luz . En la demanda se limita a referir genéricamente que hizo requerimientos, sin concreción alguna. El demandado D. Teofilo lo niega categóricamente, y los otros dos hermanos demandados aunque contestan que ha existido una voluntad de no aceptar dicho reparto impuesto por la madre en vida, su testimonio no es valorable por las serias dudas que genera su interés particular en el éxito de la demanda, para excluir el bien de la sociedad ganancial de la hermana en procedimiento de divorcio.

Estos son los hechos que la Sala considera acreditados de los planteados en el debate entre las partes y los que han de ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso, completando así la escueta fijación de hechos que hace la sentencia de primera instancia.

No estamos ante una estimación del recurso, pues no se aprecia arbitrariedad ni error manifiesto en la valoración de la prueba, sino en el caso de una insuficiente motivación y precisión en los hechos y fundamentos jurídicos que se han tenido en cuenta para dictar la sentencia desestimatoria.



QUINTO.- De la infracción de normas y doctrina legal Como motivos cuarto y quinto sostiene la parte apelante que la sentencia de primera instancia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al infringir normas sustantivas (relativas a los contratos, adquisición de la propiedad y partición hereditaria) y doctrina y jurisprudencia. Se tratan unitariamente ambos supuestos, pues las dos categorías que pueden fundamentar el recurso de apelación son la de infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC) o por razones sustantivas basadas en error en la valoración de las pruebas o en infracción de las normas aplicables (tanto derecho positivo como doctrina jurisprudencial), referidas en la norma más general del art. 456 LEC.

La tesis del recurrente es que no existe la compraventa, por no haber mediado precio, faltando un elemento esencial del contrato, y por tanto siendo nula por simulación absoluta, y por no existir un negocio subyacente disimulado válido, ya que, si se tratara de una donación, faltaría el requisito formal exigido en el artículo 633 CC (conforme a reiterada jurisprudencia desde la STS de 11 de enero de 2007), y si se configura como una partición en vida hecha por la madre, no haberse complementado con un acto anterior o posterior (testamento), al haber fallecido intestada. Se remite al motivo primero, donde se añadía que la diferencia de valor de los bienes adjudicados en esa partición era enorme y que la legitimidad para impugnar los actos de la causante deviene de que los propios intervinientes vean perjudicadas sus expectativas legitimarias.

Por la parte apelada no se defiende la existencia de un contrato de compraventa válido, sino que se habla de negocios jurídicos inter vivos, plenamente aceptados por todos a lo largo de once años, que sólo se han puesto en cuestión con una finalidad perversa: excluir del patrimonio ganancial de la hermana los citados bienes adquiridos. Realmente se trata de actos de disposición de la madre y de la hermana a favor de los otros hermanos (que nunca han cuestionado) y la asunción por la hija y su marido de la atención directa de la madre mientras viviera, defendiendo la validez de tales negocios.

Este planteamiento libera del examen de la existencia de una compraventa o de una donación válida, centrándose el debate en la validez de los negocios jurídicos celebrados el 19 de abril de 2006. No puede aceptarse el planteamiento que pretende el apelante de limitar el examen a la escritura entre la madre y Marí Luz , pues la misma claramente, como reconocen el actor y el resto de demandados, estaba vinculada a la otra escritura otorgada el mismo día en el que se realizaban aparentes ventas de bienes a favor de los dos hermanos varones por parte de la madre y hermana, respondiendo ambas escrituras a una voluntad unitaria de todos los partícipes. No es admisible que el actor pretenda que la compraventa de la madre a la hija sea impugnable, por nulidad absoluta, y no lo sean la de la propia madre y la hermana a favor del actor y del otro hermano, habiendo reconocido ambos que en este segundo caso tampoco existió precio alguno, y apareciendo desde ese momento los simulados compradores como propietarios en el Registro de la Propiedad de los bienes así adquiridos.

No estamos tampoco ante una partición en vida de los bienes de la causante, pues no se distribuyen sólo sus bienes, sino que la propia hermana ( Marí Luz ) realiza actos de disposición a favor de sus hermanos, a cambio de adquirir la vivienda y plaza de garaje, con lo que no estamos ante una adquisición a título gratuito, sino ante otro negocio de contenido económico, ya que ella ve disminuido su patrimonio personal en los bienes heredados de su padre (que transmite a sus hermanos sin recibir precio en efectivo de ellos) y en los que en el futuro podía obtener con la sucesión de su madre, que simula vender a sus otros dos hijos bienes propios.

Pero, además, hay un convenio por el que la hija y el marido asumen el compromiso de convivir y cuidar a la madre. En la contestación a la demanda así se expresa y no es negado por la parte contraria, que sólo discute que durante esa convivencia se hayan hecho entregas en efectivo de dinero por el matrimonio a la madre. Estamos ante negocios jurídicos traslativos de bienes privativos, que responden a una unidad de propósito, por los que se provoca un desplazamiento patrimonial de Marí Luz a sus dos hermanos y de la madre a esos hijos que implican una disminución patrimonial en Marí Luz , y un desplazamiento compensador de bienes de la madre a Marí Luz . No estamos ni ante una compraventa, ni una permuta ni una donación, ni siquiera propiamente ante un partición en vida por la testadora, porque no son sólo los bienes de ésta de los que se dispone. Existe una causa amparada en normas de derecho de familia, dada la singular esencia del negocio jurídico realizado. No todo acto de liberalidad, sobre todo si es parcial, comporta una donación en sentido estricto, por lo que no es aplicable la doctrina de simulación relativa que encubre la venta de un bien inmueble.

Se evidencia también la existencia de lo que se denomina un 'contrato vitalicio', que, como señala la sentencia 333/2017, de 15 de noviembre dictada por la Sec. 5ª de la A. P. de Islas Baleares puede ser definido como 'aquel por el que una persona cede a otra determinados bienes o derechos a cambio del compromiso que contrae la que los recibe de dar a la primera alimentos y asistencia durante toda su vida'.

Más adelante la citada sentencia desarrolla la cuestión en los siguientes términos, con abundante cita de jurisprudencia del TS: ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 28 de mayo de 1965 , ha venido admitiendo la existencia y autonomía del contrato de alimentos convencionales, bajo la denominación de 'vitalicio', con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, atribuyéndole un antecedente en el contrato de renta vitalicia, y entendiéndole con virtualidad suficiente, basada en el principio de autonomía de la voluntad, para subvenir a las necesidades de atención y cuidado de aquella personas que por haber alcanzado edad avanzada llegaban a un acuerdo con sus hijos o familiares cercanos, a fin de que se cedieran bienes o derecho a cambio del contenido de la prestación alimenticia.

Como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 , con cita a otras resoluciones ( Sentencia de 12 de enero de 2010, Sección 4 ª) 'la particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que junto con el interés, también innegable caracteriza el contrato. La aleatoriedad es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto'.

Refiere la STS de 12 de junio de 2008 que 'esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público, artículo 1.255 del Código Civil , y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones ( SS 1-07-2003 Y 25-02-2007 , entre otras). La Sentencia de 1 de septiembre de 2006 precisa que es ésta una modalidad que participa en parte del carácter de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes'.

Y añade la STS de 25 de mayo de 2009 'De acuerdo con dicho contrato (contrato denominado vitalicio), una de las partes entrega a la otra alimentos o prestaciones de cualquier tipo que convengan, normalmente a cambio de la entrega de bienes, de manera que en dicho contrato la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código), es decir, aquello en consideración a lo que se hace la entrega a los efectos del artículo 1.274, es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la vida contemplada, no pudiéndose hablar de precio porque éste no existe ni tiene por qué existir ( STS 1-07-1982 ). La sentencia de 12 de junio de 2008 , con cita a la de 1 de septiembre de 2006 , dice que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide y en él (...) se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (asimismo SSTS de 1 de julio de 2003 y 9 de julio de 2002 ). En España, el vitalicio es un contrato atípico, por bien que en la ley catalana 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, se regula un contrato de acogida, de tipo oneroso, bilateral y formal, en cuya virtud se establece una relación de convivencia entre acogidos/do y acogedor, que tiene como finalidad procurar la subsistencia y asistencia de los acogidos, a cambio de un precio, que puede consistir en la transmisión de determinados bienes propiedad de los acogidos. En el derecho español, al ser un contrato atípico, rige la libertad de pactos, de modo que (...) justo porque es un contrato innominado (el término, como se dijo, es genérico), sin tipificación específica, habrá de regirse por los pactos, cláusulas y condiciones que las partes establezcan, con la cobertura legal, común a toda clase de vitalicio, como contrato oneroso que el Código regula, es decir la renta vitalicia, cuyas normas, establecidas en los artículos 1802 a 1808, ambos inclusive, habrán de ser aplicables, analógicamente, atemperadas a las especialidades de cada supuesto ( STS de 1 de julio de 1982 , así como las anteriormente citadas en esta sentencia)'.

Por lo tanto, entre los negocios jurídicos realizados estaba también un contrato vitalicio, junto a contraprestaciones no sólo por parte de la madre, sino también de la hija para compensar a los otros herederos (los dos hermanos) de la posible disminución de sus derechos legitimarios. El negocio jurídico subyacente es lícito y válido.

También cabe cuestionar la legitimación del actor para impugnar tales negocios, pues no refiere en su demanda perjuicio en su legítima y ni siquiera en el recurso, donde introduce, extemporáneamente ( art. 456 LEC) la posibilidad de la misma sin concreción.

Además, incluso en el caso de que se estimara que estamos ante una partición en vida, la demanda no podría prosperar. Es cierto que el art. 1056 del CC, en su párrafo primero establece: ' Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.' Conforme a reiterada jurisprudencia, que ya se contenía en la STS de 6 de marzo de 1945, repetidamente mencionada y seguida por dicho Tribunal (como más recientes las 187/2015 y 683/2014), no resulta suficiente cualquier formalización de dicha partición por el testador: 'Octavo: Que siguiendo esa misma orientación la doctrina de esta Sala tiene declarado: que la facultad que concede el artículo 1056 supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la ley, o sean las de la sucesión intestada ( Sentencias de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917 ); que dicha facultad no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada ( Sentencias de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940 ), y que no obsta a la validez de la partición el haber sido hecha en documento privado, cuando en testamento posterior se refiere a ella el padre y no perjudica la legítima de los herederos forzosos ( Sentencia de 6 de marzo de 1917 )'.

Conforme a lo expuesto, la partición hereditaria realizada en vida, alcanza plena eficacia si viene corroborada por una disposición testamentaria de forma que la eficacia que pudiera tener se alcanza en el momento de la apertura de la sucesión y cuando ésta se rige por la disposición testamentaria que la ratifica.

Pero no hay obstáculo alguno en sostener que sin disposición testamentaria, la partición inicial efectuada en vida puede alcanzar plena eficacia si los herederos abintestato ratifican aquella.' Los actos de distribución no solemne del caudal hereditario realizados por el testador en vida deberán de ser convalidados formalmente con un acto de disposición solemne del testador (testamento previo o posterior no modificado posteriormente). Es cierto que tal supuesto no se da en el presente caso (la madre falleció intestada), pero sí debe apreciarse una convalidación por parte de todos los herederos con sus actos propios de esos negocios jurídicos realizados el 19 de abril de 2006.

Como ya se ha señalado no es propiamente una partición, sino un negocio más complejo, que integra un contrato vitalicio y unos actos de disposición de bienes a favor de los otros herederos para consolidar dicho contrato y evitar el posible perjuicio económico en las legítimas de los otros herederos forzosos.

Finalmente señalar que el planteamiento de la demanda evidencia una actuación de mala fe, en contra de los actos propios del actor. Y ello no ya porque esa aparente compraventa que ahora se cuestiona tuvo lugar en 2006, y el actor estuvo presente en la misma, con pleno conocimiento de su contenido, sin que conste que durante once años haya manifestado su oposición, sino porque sólo cuestiona parte de los negocios jurídicos realizados, dejando al margen los que le benefician, habiendo obtenido junto al demandado allanado, la propiedad del local y el negocio familiar de panadería, explotándolo en su beneficio desde entonces. Incluso tras el fallecimiento de la madre (el 2 de enero de 2014), no se plantea reclamación alguna hasta dos años después (29 de marzo de 2017) coincidiendo con la notificación a la hermana ahora demandada de una demanda de divorcio planteado por su marido (el 7 de febrero de 2017), en la que también se pedía la liquidación de la sociedad de gananciales, incluyendo en el activo la vivienda y plaza de garaje adquiridas en 2006, pues la esposa, única que intervenía en su adquisición, ejercitando la facultad prevista en el artículo 1355 CC, le atribuyó dicha condición. Esos datos, junto al hecho de que la misma letrada y procuradora que en el divorcio defendían y representaban a Marí Luz , han sido las que han planteado la presente demanda y quienes han pretendido personarse en nombre del otro demandado allanado, evidencian la finalidad real de este procedimiento, que no es cuestionar la realidad y validez de los actos realizados en 2006, sino extraer del acervo ganancial del matrimonio formado por Marí Luz y Teofilo , la vivienda y el garaje.

Como señala la STS nº 63/2018, de 5 de febrero, que a su vez se remite a la del mismo Tribunal nº 505/2017, de 19 de septiembre: ''La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)'.

La propia relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve' Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, se evidencia que existe una contradicción evidente entre la conducta anterior y la posterior (en 2006 no cuestionó ninguno los actos realizados en la notaría y sí lo hace ahora respecto de la primera escritura), habiendo aceptado la inicial situación (el ahora actor asistió a la notaría y prestó su consentimiento a los negocios en los que intervino que eran necesariamente complementarios del que ahora ataca) y una actuación contraria a la buena fe (ahora sólo cuestiona uno de los actos, no el que a él beneficiaba, y lo hace con una finalidad de perjudicar a un tercero, el marido de su hermana en la liquidación de la sociedad de gananciales, cuestión totalmente ajena a la validez del acto que impugna).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- De las costas de la segunda instancia Pese a la desestimación del recurso, que en principio conllevaría la imposición al apelante de las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 LEC), en el presente caso la difusa motivación de la sentencia de primera instancia justifica el planteamiento del recurso, por las evidentes dudas de hecho y de derecho que generaba, por lo que, ante la remisión que el art. 398 LEC hace al 394 del mismo Texto Legal, debe rechazarse el criterio general de vencimiento objetivo en esta materia y no hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Torres, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 142/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Caravaca de la Cruz, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Arias López, en nombre y representación de D. Teofilo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, aunque sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.