Sentencia CIVIL Nº 539/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 620/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000539/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 13 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 620/2018 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1085/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , la demandada Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª. Virginia
Barrena Sotés y asistida por el Letrado D. José-León Mendiburu Otiñano; parte apelada , el demandante D.
Torcuato , representado por el Procurador D. Rubén Dominguez Basarte y asistido por el Letrado D. Imanol
Erro Berjano. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 08 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1085/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Torcuato contra Eufrasia , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 17 de febrero de 1990, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1) La guarda y custodia sobre la hija común se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) En relación al régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y su hija, y dada la edad de ésta, 17 años, no se establece régimen tasado, quedando a la voluntad y libertad de padre e hija la forma de relacionarse y comunicarse.

3) El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre, durante el plazo de dos años transcurrido el cual quedará éste extinguido.

4) Se establece una pensión de alimentos a cargo de Torcuato y a favor de su hija de 300€ mensuales.

Dicha pensión se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y se actualizará anualmente según las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios que pueda precisar la menor serán cubiertos por mitad entre los dos progenitores.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada Dª. Eufrasia .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, el demandante D. Torcuato , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 620/2018, habiéndose señalado el día 23 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Torcuato presentó demanda de divorcio contra D. Eufrasia en la que solicitaba como medidas a adoptar las siguientes: 1.- atribución de la guarda y custodia de la hija Maribel a la madre sin fijación de visitas a tenor de la edad de la entonces menor.

2.- atribución del uso de la vivienda familiar a la hija que convivirá con la madre, por ostentar esta la custodia y hasta que cumpla la mayoría de edad o en su defecto dos años más hasta la estabilidad en la situación de la madre.

3.- fijación de una pensión de alimentos a favor de Maribel de 200 € mensuales y los gastos extraordinarios al 50%.

4.- en relación con las cargas y derechos del matrimonio solicitaba el pago por mitades tanto del préstamo hipotecario como del préstamo personal para la adquisición del vehículo; el pago del 100% de los gastos de mantenimiento de la vivienda por la Sra. Eufrasia y al 50% los gastos de contribución y comunidad.

Por último cada uno de ellos deberá pagar el recibo correspondiente a su seguro de vida.

La representación de la Sra. Eufrasia en su contestación a la demanda manifestaba su conformidad con la atribución de la custodia a la madre así como del uso y disfrute del domicilio conyugal si bien por un plazo máximo de 12 años a contar desde la sentencia de divorcio.

En concepto de alimentos solicitaba la demandada la cantidad de 500 € mensuales con una distribución de los gastos extraordinarios del 65% el Sr. Torcuato y del 35% la Sra. Eufrasia . Por ultimo solicitaba que el préstamo hipotecario sea sufragado por el padre, anulándose el contrato de seguro vigente al ser condición para la concesión del préstamo. Solicitaba igualmente desaparecer como fiadora en cualquier otro préstamo y en última instancia atendiendo a la dedicación a la familia solicitaba una pensión compensatoria de 300 € durante 10 años.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia acordando en lo que al presente recurso afecta la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija común de 300 € mensuales debiendo abonarse los gastos extraordinarios por mitad.

Se recurre dicha resolución por la Sra. Eufrasia solicitando en primer lugar la declaración de nulidad de la sentencia por haberse admitido como prueba documental el oficio dirigido a la empresa DIRECCION000 solicitando la aportación de las facturas de 2017 habiéndose sin embargo dictado la sentencia sin haberse cumplimentado la prueba. Consideraba la recurrente que siendo fundamental y estado expresamente admitida existen motivos de nulidad de la misma.

Solicitaba también la revocación del pronunciamiento que desestimaba la fijación de una pensión de compensatoria al entender que en su caso debió solicitarse por vía de reconvención.

Es también objeto de recurso la fijación de un plazo de dos años en el uso y disfrute de la vivienda familiar al entender que atendiendo a la situación especial de la hija Maribel que padece un síndrome de trastorno por déficit de atención por hiperactividad de predominio inatento y trastorno especifico del lenguaje, el plazo de dicho uso debe quedar fijado en 12 años a contar desde la fecha del divorcio.

Por último reiterando los argumentos recogidos en la sentencia de instancia consideraba acreditado que sus ingresos como camarera de pisos en la EMPRESA DIRECCION001 son de 1150 €, sin que el Sr.

Torcuato haya acreditado con exactitud los suyos. Por dicho motivo y entendiendo que no es razonable fijar las necesidades de la menor en 350 € solicitaba la revocación del pronunciamiento y la fijación de una pensión de 500 € mensuales.



SEGUNDO.- Examinando en primer lugar la posible nulidad de la sentencia dictada, consideramos acreditado que la prueba documental solicitada por la representación de la Sra. Eufrasia fue admitida por el juzgado de instancia, remitiéndose el correspondiente oficio. Entendemos que el hecho de que no se haya cumplimentado el mismo en ningún caso es motivo de nulidad de la sentencia dictada y ello porque el Art 465.4.2 de la LEC establece que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia. En consecuencia debió la ahora recurrente solicitar en esta segunda instancia la práctica de la prueba interesada.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso de apelación.



TERCERO.- Se recurre también el pronunciamiento que inadmitió la solicitud de fijación de una pensión compensatoria al entender que debió efectuarse mediante demanda reconvencional.

Procede de nuevo la desestimación del motivo de recurso alegado por cuanto como recoge la jurisprudencia la referida prestación de pensión compensatoria no es de orden público, sino de justicia rogada y de derecho dispositivo por lo que su concesión está condicionada a que se solicite por la persona que la reclama en debida forma, bien en la demanda, o bien en la contestación a la misma mediante el instituto procesal de la reconvención. Así lo recoge entre otras la STS de 10 de septiembre de 2012 : 'B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre '[c]uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

C) Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida. '.

Estando por tanto sujeta la solicitud de pensión compensatoria en la contestación a la demanda a su solicitud mediante demanda reconvencional, procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.



CUARTO.- Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija y la madre hasta que la primera alcance la independencia económica o en su caso en un plazo de dos años. Se solicita por la recurrente que se fije dicho plazo en 12 años a contar desde la sentencia de divorcio alegando como fundamento esencial de su pretensión el interés de la menor, y el padecimiento por esta de un síndrome de trastorno por déficit de atención por hiperactividad de predominio inatento y trastorno específico del lenguaje.

No siendo objeto de discusión la atribución del uso a la hija, ya mayor de edad, y a la madre por convivir juntas, el recurso se centra en el plazo de duración de dicho derecho de uso.

Si bien es cierto y ha quedado acreditado que Maribel está diagnosticada de un trastorno por déficit de atención (TDAH), que ha quedado acreditado a través de los informes médicos aportados en autos, también lo es que sigue desarrollando su vida y realizando sus estudios dentro de la normalidad sin que se haya probado que precise de medidas excepcionales más allá del tratamiento médico al que está sometida.

No justificándose en modo alguno la opción solicitada de ampliar el derecho de uso durante un plazo de 12 años a contar desde la fecha de la declaración del divorcio, consideramos adecuado fijar el plazo de uso de la vivienda familiar a favor de la madre en cinco años.



QUINTO.- Se recurre también el pronunciamiento que fija el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija en 300 € reproduciéndose los argumentos recogidos en la sentencia de instancia.

En primer lugar damos por acreditado, al no ser objeto de recurso que los ingresos de la madre como empleada de EMPRESA DIRECCION001 , ascienden a 1150 € mensuales.

Examinando ahora la situación del Sr. Torcuato , trabajador autónomo como transportista, hemos de partir de la base de que por la naturaleza de la propia actividad que realiza es muy difícil determinar con exactitud los ingresos que obtiene por cuantos estos no son constantes y además están sujetos al pago de determinados gastos asociados a su propia actividad laboral.

En todo caso valorando la prueba practicada consideramos acreditado tal y como se recoge la sentencia de instancia que percibe unas cantidades que van entre los 3314 € que cobró en octubre de 2017 a los 6018 € que cobró en junio de 2017.

Insistía el señor Torcuato en su declaración en que tiene acuerdos de exclusividad con una sola empresa la entidad DIRECCION002 , según se recoge en el contrato que les vincula que en ningún caso ha sido aportado en autos. Sin embargo él mismo reconoció en dicha declaración que si obtenía consentimiento de dicha empresa podía realizar actividades para otras, como así lo ha hecho con la empresa DIRECCION003 . A la vista de ello no podemos dar por cierta la exclusividad que manifestaba.

En todo caso es cierto que teniendo en cuenta únicamente los pagos efectuados por DIRECCION002 los ingresos en el año 2017 ascenderían a una cantidad aproximada de 61.300 €.

Sin embargo debemos dar por cierto la posibilidad de que haya obtenido otros ingresos por trabajos a otras empresas y en este sentido no podemos olvidar que siendo él quien mayor facilidad probatoria tiene, es tarea suya aportar no sólo el contrato de trabajo que recoge la exclusividad, sino también cualquier otro documento acreditativo de sus ingresos.

Ante la ausencia de prueba al respecto, considerando correcta la valoración de los gastos ordinarios de la hija en 375 € mensuales, y teniendo en cuenta que el Sr. Torcuato no paga renta de contrato de alquiler al vivir en el domicilio de su madre, procede fijar el importe de la pensión de alimentos en 350 € mensuales.

Atendiendo igualmente a la desproporción entre los ingresos de los progenitores consideramos igualmente adecuado fijar el pago de los gastos extraordinarios en un 65% al señor Torcuato y un 35% la señora Eufrasia .

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en los términos recogidos en la presente resolución.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva en aplicación del artículo 398 LEC la no imposición en las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en fecha 8 de marzo de 2018 acordando: 1.- Que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la hija común y a la madre con quien convive sea por un plazo de cinco años.

2.- Se fija el importe de la pensión de alimentos que el señor Torcuato debe abonar a la hija común en 350 € mensuales; los gastos extraordinarios se abonarán un 65% por el señor Torcuato el 35% por la señora Eufrasia .

Se mantiene al resto de los pronunciamientos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.