Sentencia CIVIL Nº 539/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4014/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4014.17 -F
Nº. Procedimiento: 2788/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 2 de octubre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
2788/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Casilda , representada
por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Muñoz Camacho contra Banco Popular Español, S.A., representado
por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 20
de Octubre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Casilda , frente a Banco Popular Español, S.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora. Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con el debido escrito de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la demandante contra la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda en la que se ejercita la acción de nulidad de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2007 (Número de Protocolo 204 del Notario de La Rinconada D. Enrique Gullón Ballesteros), y de 12 de septiembre de 2007 (Número de Protocolo 1257 del mismo Notario), relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de las mencionadas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

La demandante impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia en el que se aborda la concurrencia de los requisitos que establece la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, y considera que no hace una interpretación correcta de dicha Orden ni de la legislación de consumo, además de que la entidad demandada no ha aportado la oferta vinculante.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de las estipulaciones 3.3 de las escrituras de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2007 y 12 de septiembre de 2007, relativas a los límites a la variación del tipo de interés, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo que 'se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 4'00%' (5% en la segunda escritura de préstamo).

Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, cuando se firmó la escritura de 12 de septiembre de 2007 era plenamente aplicable la Orden Ministerial de 5 de de mayo de 1994 en atención a su cuantía (102.000 €). Y si bien la escritura de 30 de enero de 2007 excedía el límite de los 150.000 € (límite que, por cierto, dejó sin efecto poco después la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificaba el art. 48, apartado 2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ), lo que sí que resulta exigible en cualquier caso a la entidad de crédito es que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

De la prueba documental practicada se desprende que la entidad demandada no cumplió los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La demandada no aporta documentación alguna sobre la información facilitada a los prestatarios con carácter previo a la firma de las escrituras. No consta la entrega de folleto informativo. En cuanto a la oferta vinculante, el Notario hace advertencia de su existencia y de que sus condiciones financieras no discrepan con las de las contenidas en las respectivas escrituras. Pero no consta que la entidad de crédito entregara en ninguno de los casos las ofertas vinculantes firmadas por su representante a la parte prestataria mediante un documento acreditativo de su recepción debidamente firmado por la prestataria, con observancia del plazo de validez y demás requisitos que establece el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

Por otro lado, en lo que respecta a la escritura de 12 de septiembre de 2007 el Notario autorizante no hizo una correcta advertencia a la prestataria sobre la inclusión en el contrato de limitaciones a la variación del tipo de interés, ya que en ella se indica 'que sí se han pactado limites al alza y no a la baja en la variación del tipo de interés'. Cuando realmente era lo contrario, se había pactado un limite mínimo del 5%, y no había límites al alza. Esta información errónea es inútil e ineficaz, pues sólo produce error en el prestatario que queda mal informado de las verdaderas condiciones financieras de su préstamo, pudiendo creer que no tiene ningún límite a la baja, cuando sí lo tiene. La prestataria quedó, en suma, erróneamente informada, cuando la realidad era que el contrato tenía una cláusula de gran trascendencia para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia, que quedó dispersa en el contenido del contrato, y de la que recibió una información que contradecía la cláusula suelo existente.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. La demandante no dispuso de la información necesaria que le hubiera permitido comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La demandante prestó un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. Las cláusulas no superan en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad.



CUARTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas, la demandante solicita que se apliquen los efectos retroactivos condenando a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas desde el inicio de la aplicación de la cláusula, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Sobre esta cuestión hemos de aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), contenida en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 . Esta Sentencia ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que estableció el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo, y no cabe limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva.

Por consiguiente, el recurso de apelación también ha de ser acogido en este punto, por lo que debemos declarar la obligación de la entidad de crédito de reintegrar a la parte actora las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas suelo sin limitación en el tiempo, junto con los intereses legales desde la fecha en que los prestatarios fueron satisfaciendo las cuotas del préstamo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, entendemos que no procede hacer expresa imposición de costas porque el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 la Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Finalmente la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto esa jurisprudencia, que estuvo vigente durante toda la tramitación del proceso en la primera instancia.

Es evidente que nos hallamos ante un debate que ha generado una permanente duda de derecho, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo con el art. 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.



SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Inmaculada Muñoz Camacho en nombre y representación de la demandante Dª Casilda contra la Sentencia dictada el día 20 de octubre de 2016, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 2788/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada Muñoz Camacho en la representación indicada, declaramos la nulidad de las cláusulas 3.3 (Límite a la variación del tipo de interés) de las escrituras públicas de 30 de enero de 2007 y 12 de septiembre de 2007 de préstamo hipotecario, relativas a los límites a la variabilidad del tipo de interés, otorgadas ante el Notario de La Rinconada D. Enrique Gullón Ballesteros, y condenamos a la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. a recalcular los intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios y a devolver a la demandante de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de las mencionadas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-