Sentencia CIVIL Nº 539/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 220/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 220/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1630/2013
Parte recurrente/Solicitante: Jenaro
Procurador/a: Victor Vazquez Dominguez
Abogado/a: Joan Alvarez Obiols
Parte recurrida: Florinda
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a: JUAN ANTONIO GARCIA CAZORLA
SENTENCIA Nº 539/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla (Ponente) D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 31 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1630/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Víctor Vázquez Domínguez, en nombre y representación de Jenaro contra Sentencia de fecha 13/07/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Andrés Carretero Pérez, en nombre y representación de Florinda .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Jenaro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Domínguez y asistido por el Letrado D. Joan Álvarez, contra Florinda ,representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Carretero y asistido por el Letrado D. Juan A. García, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1) Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Jenaro y Florinda , con los efectos legales inherentes a dicha resolución.

2) Se atribuye a la Sra. Florinda el uso y disfrute de la vivienda familiar por un plazo de 8 años. En cuanto la vivienda familiar está gravada con una carga hipotecaria, los cónyuges deben abonarla en proporción a la cuota de titularidad establecida en el título constitutivo, en este caso, al 50%. Los gastos derivados de la propiedad de la vivienda deberán sufragarse por mitad entre ambos cónyuges, y los gastos derivados del uso deberán ser satisfechos íntegramente por el cónyuge a quien se le atribuya el uso y disfrute, en este caso, a la Sra. Florinda .

3) Se establece una prestación compensatoria a favor de la Sra. Florinda por importe de 1.000 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe, revalorizable cada año conforme el IPC que se publique por el INE u organismo que lo sustituya, durante un plazo de 8 años.

4) Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado ante el juzgado resulta que las partes contrajeron matrimonio el 26 de diciembre de 1982 bajo el régimen legal de separación de bienes y han tenido dos hijos, Adolfina y Secundino , nacidos respectivamente en 1985 y en 1990; la ruptura se produjo en septiembre de 2012 y en octubre de 2013 el esposo interpuso la demanda de divorcio.

El Sr. Jenaro era y es médico y la Sra. Florinda trabajaba en un centro Concertado de la Generalitat primero a tiempo completo y después a tiempo parcial hasta que lo dejó pues poco a poco comenzó a ayudar a su marido en su profesión hasta que el 14 de diciembre de 1995 fundaron el DIRECCION001 . del que eran socios al 50% siendo administrador único el esposo pero con poderes amplísimos otorgados a la esposa.

Ella no recibía ningún sueldo por su trabajo en este centro pero a cargo del mismo se pagaba su seguro de autónomos de unos 1078 € mensuales.

Durante el matrimonio adquirieron a nombre de los dos la vivienda que fue conyugal sita en DIRECCION002 que, al tiempo de la tramitación en primera instancia, estaba gravada con una hipoteca de 2500 € mensuales de la que respondían ambos; también eran copropietarios del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION003 gravado con una hipoteca de 870 € mensuales y que tenían alquilado para las consultas a DIRECCION001 .; según indica la esposa dicha hipoteca estaría a punto de concluirse.

Por último eran copropietarios de un piso sito en la CARRETERA000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 también gravado con una hipoteca de 570 € donde al parecer vivía el hijo de ambos pagando exclusivamente los suministros, aunque en algunos momentos del proceso se indica que estaba alquilada por 600 € al mes.

Además de estos bienes en copropiedad la esposa había adquirido también durante el matrimonio (según manifiesta con el dinero procedente de una indemnización por un accidente, tema que no es discutido de contrario) un piso en DIRECCION003 , sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM003 , piso que le pertenecía a ella en un 90% y a la hija común Adolfina en el 10% restante; estaba gravado con una hipoteca de 530 € al mes de la que eran deudores ambos esposos por mitad; normalmente estaba alquilado por unos 350 € mensuales; asimismo la demandada era copropietaria con su hija al 50% de otro piso en los bajos del mismo inmueble, con una carga hipotecaria de 540 € mensuales suscrita por ambos cónyuges y que también solía alquilarse por una cifra aproximada de 350 € mensuales (la señora Florinda expone que estas hipotecas se suscribieron por los dos porque se hicieron para poder ampliar la de la vivienda familiar, extremo que tampoco se ha contradicho de contrario).

Tras la ruptura en septiembre de 2012 el esposo revocó a la esposa los poderes que tenía concedidos, le prohibió la entrada en el centro médico y dejó de pagarle el coste de su cuota de autónomos; no le dio tampoco ninguna indemnización por el cese de su dedicación laboral. Ella permaneció en el que fue domicilio conyugal y él alquiló una vivienda por una renta de 800 € mensuales.

En la demanda de divorcio el actor propuso que la esposa pudiera usar el domicilio conyugal durante 10 años, abonando cada uno su parte de hipoteca, que el piso de DIRECCION000 se pusiera en alquiler -incluso pagándolo el hijo común- para pagar el crédito hipotecario y que el alquiler de los dos pisos de DIRECCION003 se destinara al pago de las respectivas hipotecas cuya mitad tenía que afrontar sin ser copropietario de los inmuebles; en la contestación a la demanda y demanda reconvencional la esposa solicitó que el uso de la vivienda familiar se le atribuyera de manera indefinida, pidió una prestación compensatoria de 3000 € mensuales también indefinida revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña, y en cuanto a las fincas de ella y de su hija que cada uno siguiera abonando la hipoteca conforme al contrato de crédito suscrito pudiendo disponer las propietarias de la renta; en cuanto a la finca de DIRECCION000 estaba de acuerdo en que se pusiera a la venta o se alquilase y que el importe del alquiler se destinase al pago de la cuota hipotecaria pero, en caso de que esto no fuese posible consideraba que dicha cuota la debía abonar íntegramente el esposo dado que ella carecía de ingresos; y en cuanto al local comercial arrendado al DIRECCION001 . propone que una vez se termine la hipoteca se reparta el importe de la renta entre ambos copropietarios.

La sentencia de instancia de 13 de julio de 2017 otorga a la esposa el uso del domicilio familiar por un plazo de ocho años, abonando los dos el crédito hipotecario por mitad así como los gastos de propiedad de la vivienda, siendo los derivados del uso a cargo de la usuaria; establece una prestación compensatoria a favor de la esposa de 1000 € mensuales durante ocho años y no contiene ningún pronunciamiento sobre las peticiones en relación a los inmuebles presentadas por ambas partes.

Ha interpuesto recurso de apelación el señor Jenaro exclusivamente por la concesión de la presión prestación compensatoria a la esposa ya que considera que no reúne los requisitos para que se le reconozca y que, subsidiariamente solo debería ser de 300 € mensuales por un período máximo de cuatro años; por su parte la señora Florinda no sólo se opone a la apelación sino que también fórmula impugnación de la sentencia, en primer lugar por la atribución del derecho de uso de la vivienda por un plazo de ocho años cuando el propio demandante la solicitaba por 10 años, estimando que existe una incongruencia en dicha sentencia y, en segundo lugar, por la duración de la prestación compensatoria que considera que debe ser indefinida habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso y por una cuantía de 3000 € mensuales revisables anualmente conforme las variaciones del IPC.



SEGUNDO.- Comenzaremos por el tiempo de duración del uso de la vivienda familiar que se ha atribuido a la señora Florinda ; efectivamente esta última tiene razón al indicar que la sentencia incurre en incongruencia infra petitum pues nos encontramos ante materia de derecho estrictamente dispositivo en la que los tribunales no pueden actuar de oficio conforme se desprende del artículo 233-4 del Código Civil de Cataluña , máxime en un caso como el presente en el que no existen hijos menores de edad. En consecuencia el término de duración será de 10 años, dada la clara petición del demandante al respecto, sin perjuicio de la posible prórroga, también temporal en el caso de que se den en su momento las circunstancias del artículo 233-20.5 del mismo texto legal .

Debemos puntualizar que la sentencia otorga el 'uso y disfrute' cuando los textos legales sólo se refieren al uso y no al usufructo del inmueble, por lo que en la parte dispositiva se corregirá esta terminología.



TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria para la esposa, conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán se tiene derecho a esta pensión siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, conforme al art. 233-17.4 del CCC , que indica que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

En el presente caso resulta obvio que concurren los requisitos legales para el otorgamiento de tal prestación; los recoge muy claramente la sentencia apelada en el fundamento jurídico quinto aunque con alguna equivocación numérica ya que el matrimonio, hasta su separación de hecho en septiembre de 2012 duró prácticamente 30 años y durante todos ellos la esposa estuvo ayudando al marido en su consulta (además de su dedicación a la familia y las hijas) y dejó su trabajo primero de forma parcial y finalmente de forma total desde que en diciembre de 1995 formaron la sociedad DIRECCION001 ., a la que estuvo dedicada íntegramente durante 12 años; a través de esta sociedad pagaban las hipotecas de los inmuebles comunes (el local de DIRECCION003 donde estaba instalado el propio centro médico y el piso de DIRECCION000 ) y de los dos inmuebles de DIRECCION003 propiedad de la esposa y de la hija; también se abonaban las cuotas del seguro de autónomos de ambos, ascendiendo el de la esposa a 1078,20 euros mensuales al tiempo de la separación de hecho; cuando ésta se produjo el esposo revocó los poderes dados a la esposa en la sociedad, dejó de abonar el seguro de la señora Florinda y dejó de pagar la mitad de las cuotas de hipoteca que le correspondían a ella que, recordemos, le suponían un total de 2220 € por los cuatro inmuebles, misma cantidad que tenía que seguir pagando el señor Jenaro . Por otro lado el 11 de febrero de 2015, sin disolver la sociedad DIRECCION001 , el esposo había constituido otra entidad, el DIRECCION001 ., que absorbió a la mayor parte de los clientes del primero así como a algunos de sus especialistas y de la que es consejero, habiendo reconocido en la vista oral que algunos de sus socios actuales 'pueden haber querido descapitalizar el DIRECCION001 pero él no'; también al tiempo de la vista oral la esposa carecía de ingreso alguno y contaba con 58 años de edad y mala salud; a todos estos datos recogidos en la sentencia apelada añadiremos que de las declaraciones de renta presentadas por el esposo en esta segunda instancia se obtiene un promedio aproximado de ingresos declarados netos de unos 2500 € mensuales, pero resulta imposible que se correspondan a sus ingresos verdaderos ya que como hemos dicho tiene que pagar un mínimo de 2220 € por la mitad de las hipotecas en las que son codeudores ambos; admitió al ser interrogado que la situación económica que mantenía el matrimonio era acomodada y holgada y que desde la constitución del centro médico su economía había ido subiendo y el balance era positivo y pagaban a través de la sociedad todas las deudas; la sociedad tenía suficientes reservas. En consecuencia resulta evidente el desequilibrio económico sufrido por la esposa cuando el actor no le ha dejado volver a entrar el centro, le ha retirado los poderes y no hace frente a través de la sociedad a los pagos de ella.

El esposo llega a decir que los ingresos de ambos son parecidos porque todo lo que él gana a través de la sociedad que constituyeron es de los dos ya que les pertenece al 50% y que además ella tiene dos inmuebles más que puede alquilar. Pues bien, no consta que desde el momento de la separación el marido como administrador único de la sociedad haya rendido cuentas a la esposa, no ha aportado ante el juzgado las cuentas auditadas de la misma y ha llegado a reconocer que la señora Florinda tiene dificultades para subsistir. En definitiva, quizás cuando rinda cuentas sobre el funcionamiento de la sociedad común o cuando lleven a cabo la liquidación de la misma, la esposa podrá disponer de algunos ingresos pero al tiempo de la vista oral esta circunstancia no se había producido y tampoco se ha alegado que haya ocurrido durante la pendencia del proceso de apelación. En cuanto a los inmuebles alquilados debe recordarse que tiene que afrontar la mitad de sus hipotecas y los gastos derivados de la propiedad.

En consecuencia procede mantener la prestación compensatoria y aumentar su cuantía, no a los 3000 € solicitados por la impugnante, sino a 1500 € mensuales para que al menos pueda seguir abonando su cotización a la Seguridad Social; por lo demás se considera que dada su experiencia en el sector no le será difícil encontrar un trabajo en alguna otra consulta médica y, en todo caso, dentro de unos años, podrá recibir una jubilación dada su cotización en el régimen de autónomos. Por eso el plazo de ocho años establecido en la sentencia de instancia se considera proporcionado a las circunstancias del caso.

Finalmente se rechazará la apelación del actor en base a considerar que desde la separación de hecho, septiembre de 2012, hasta que quedaron los autos para resolver en mayo de 2017 había transcurrido un gran lapso de tiempo que habría hecho desaparecer la situación de desequilibrio inicial. Olvida que la demanda de divorcio se interpuso apenas un año después de la ruptura, habiendo estado las partes con negociaciones para estipular sus efectos en las que no consiguieron llegar a un acuerdo, por lo que en absoluto puede entenderse que el tiempo transcurrido fue excesivo; por otro lado la esposa inmediatamente que fue demandada planteó reconvención en solicitud de prestación compensatoria. Es cierto que la tramitación del proceso en primera instancia fue inusualmente larga ante una tramitación inadecuada por las incidencias sufridas a causa de ambas partes y por la respuesta del órgano judicial, tramitación que finalmente por auto de 21 de octubre de 2016 (folios 1110 a 1112 del expediente judicial) se declaró nula retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, pero no es el plazo de casi cinco años entre ruptura y vista oral o sentencia el que debe valorarse sino el transcurrido desde la separación de facto hasta la iniciación del proceso de divorcio.

El aumento de la pensión se aplicará desde la fecha de la sentencia de primera instancia, es decir desde el 13 de julio de 2017. Lo que aparenta ser una aplicación retroactiva de la cuantía de tal prestación compensatoria contraria al criterio jurisprudencial que rechaza la retroactividad de las pensiones alimenticias cuando varían de una resolución judicial a otra posterior, no es tal, ya que la prestación compensatoria tiene diferente naturaleza que la pensión de alimentos y el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2017 ya sentó doctrina sobre la determinación del momento a partir del cual debe surtir efectos la cuantía de la pensión compensatoria en el caso de que la sentencia de segunda instancia resuelva fijando una cantidad diferente (superior en el presente caso) de la fijada en su día por la sentencia de primera instancia, cuando esta establece por primera vez tal derecho. Así, al contrario de las resoluciones dictadas en un proceso de MODIFICACIÓN de efectos de una sentencia anterior, para las que el mismo Tribunal (sentencia 674/2016, de 16 de noviembre ), ha considerado que el criterio de no retroacción de las pensiones de alimentos sucesivamente fijadas es aplicable también cuando se modifica una pensión compensatoria, en cambio cuando el derecho a esta prestación (cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio) se ha fijado por primera vez en la sentencia apelada 'es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente, elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria'.

También en términos parecidos se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2018 .



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el señor Jenaro procede imponerle las costas generadas a la parte contraria por tal recurso conforme al art. 398 de la LEC . Y estimándose parcialmente la impugnación planteada por la señora Florinda , no procede realizar ningún pronunciamiento sobre las costas de la misma en base al mismo precepto citado.

Fallo

En atención a lo expuesto, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el señor Jenaro y estimación parcial de la impugnación planteada por la señora Florinda , ambos contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en su proceso de divorcio 1630/2013, se modifica la misma en el sentido de: 1.- Ampliar el periodo de atribución a la señora Florinda del uso de la última vivienda familiar sita en DIRECCION002 , que en total será de 10 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2.- Aumentar la cuantía de la prestación compensatoria de 1000 a 1500 € mensuales con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, con las mismas revisiones conforme al IPC ya establecidas.

Se imponen al señor Jenaro las costas que su recurso de apelación haya podido generar a la parte contraria; y no se efectúa un especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de la sentencia de instancia, dada su estimación parcial.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.