Sentencia CIVIL Nº 539/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 795/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0101119

Recurso de Apelación 795/2019 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 616/2018

APELANTE:CUIDAMOS TU SALUD, VIVE LA VIDA, S. L.

PROCURADOR Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ

APELADO:D. Avelino

PROCURADOR Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO

SENTENCIA Nº 539/2019

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve. La Ilma. Sra. Magistrada expresada al margen ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 616/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandante-apelado, D. Avelino,representado por la Procuradora Dña. Noelia Nuevo Cabezuelo y de otra, como demandado-apelante, la mercantil CUIDAMOS TU SALUD, VIVE LA VIDA, SLrepresentada por la Procuradora Dña. Paula Carrillo Sánchez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha 8 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO, en nombre y representación de D. Avelino contra CUIDAMOS TU SALUD, VIVE LA VIDA, S. L., con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de sus prestaciones de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho CUARTOde la presente resolución; condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 4.500 euros más intereses desde la fecha de la interpelación judicial con imposición de las costas a las demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de resolución por la Ilma. Magistrada Ponente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos expositivos de apelación y oposición, la cuestión nuclear del mismo bascula sobre la infracción de normas y garantías procesales determinantes de la nulidad de la sentencia y del auto de 31 de enero de 2019 por infracción de los arts.218 y 208 LEC, respectivamente, y sobre el error en la valoración del contrato privado de compraventa suscrito entre los litigantes y, en particular, de su cláusula decimotercera sobre entrega del documento de desistimiento.

Sobre estas cuestiones el auto de 31 de enero de 2019 desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que ' a la vista de cómo ha quedado planteada la Litis, la relación jurídica procesal es correcta al solicitarse la resolución del contrato'; y la sentencia apelada, estimó la demanda, al considerar que 'la demandada, no acreditó, cuya carga de la prueba le corresponde de conformidad con el apartado cuatro del artículo 99 de la Ley citada , que le hubiera facilitado dicha información al comprador y que le facilitara el documento para poder ejercitar su derecho no siendo suficiente como alega la vendedora que en una de las condiciones del contrato, no suscritas por el actor, figure que se ha informado al actor, pues se trata de cláusulas de estilo que no pueden servir para acreditar tal extremo; los efectos, de la falta de información sobre dicho extremo, consisten en que el plazo para desistir se amplía a 12 meses por lo que se entiende que el actor desistió en plazo mediante su denuncia formulada en diciembre de 2016 ante la OMIC solicitando la anulación del contrato.'

Contra la sentencia el demandado formula recurso de apelación en cuyo desarrollo argumental invoca, en síntesis, que la excepción de litisconsorcio pasivo por no haber sido demandada la entidad financiera que recibía los pagos, fue resuelta erróneamente por el juzgador de instancia por auto carente de fundamentación jurídica y motivación necesaria, sin información sobre recursos y plazos ( art.208.4 LEC) y que sobre la misma ninguna referencia se realiza en la sentencia dictada, con infracción del artículo 218 LEC; que el documento contractual aportado por la propia parte demandante, es totalmente válido y su contenido constituye prueba irrefutable de lo pactado incluyendo la entrega del correspondiente documento de desistimiento .

Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la declaración de nulidad de la sentencia y del auto de 31 de Enero de 2.019. Subsidiariamente, la anulación de la sentencia por errónea valoración de la prueba, con condena a la parte contraria.

La demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la infracción de normas y garantías procesales.

El motivo del recurso, por su propio planteamiento, deviene inatendible pues, en primer lugar, ninguna infracción se aprecia del art. 218 LEC ya que resuelta la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por auto dictado antes de la celebración del juicio, firme por consentido por las partes, ningún pronunciamiento ni referencia a dicha excepción, más allá de la que pudiera incluirse en los antecedentes de derecho, procedía realizar en la sentencia apelada. En segundo lugar y respecto a las infracciones del art. 208 LEC que se vinculan al auto de 31 de enero de 2019, la parte apelante tuvo la posibilidad -y la carga- de denunciar la infracción en la primera instancia. En efecto, el 459 LEC dispone que 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello', lo que no realizó el recurrente pues ni interpuso recurso alguno contra la desestimación de la excepción, sin que se pueda invocar indefensión por la falta de información de los recursos que cabían contra la misma al venir asistido el demandado de letrado, ni realizó siquiera manifestación alguna sobre su disconformidad al inicio de la vista del juicio verbal, según resulta del soporte de su grabación, en el que se fijó como único hecho controvertido el relativo a la información suministrada al comprador demandante sobre el derecho de desistimiento del contrato.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

La STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, declaró que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial' La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso'.

En aplicación de la doctrina expuesta, tras la revisión íntegra del juicio fáctico y visionado del soporte de grabación del acto del juicio, no se puede considerar que la valoración adecuada de la prueba practicada sea la que sostiene el apelante en el recurso, que estima erróneamente valorado el contrato conforme a los principios tradicionales de nuestro derecho civil contenidos en los arts.1225 y 1281 del Código Civil en relación con los arts. 319 y 326 LEC, obviando la legislación tuitiva y protectora de consumidores que supera el rango de cobertura legal impuesto en el referido Codigo.

Cierto que los contratos con consumidores son contratos de derecho privado que se rigen por las normas del Código Civil, también en lo que se refiere a la formación del contrato, y a su tradicional sistema de perfección mediante la oferta y la aceptación. Sin embargo, en la contratación con consumidores este proceso de formación del contrato no se ajusta con fidelidad al régimen tradicional de la contratación, pues parte de bases totalmente diferentes como son la indiscutible desigualdad de los contratantes, el carácter adhesivo de los contratos, la falta de negociación del clausulado, el empleo de técnicas agresivas de publicidad o contratación, y la utilización de mecanismos de contratación a distancia, entre otros.

Como razona la SAP Madrid, sección 21, de 22 de abril de 2014 'el principio de libertad contractual y el de la autonomía de la voluntad que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, no son ilimitados sino que deben coordinarse y, en determinados supuestos subordinarse, a otros principios éticos y sociales, también consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, como son el ejercicio del derecho conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del título preliminar del código civil ) o aquellos que la propia Constitución española proclama como inspiradores de los derechos fundamentales, en cuanto deben presidir y amparar la defensa de los consumidores y sus intereses económicos ( artículo 51 de la Constitución Española ), situación que ha dado lugar a diferentes leyes, refundidas en la actualidad en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, en cuya exposición de motivos se señala que, sin desconocer tales principios liberales, la contratación civil y mercantil entre un consumidor y un profesional o entidad especializada en la materia sobre la que verse la contratación, ha de estar presidida por una nueva orientación a fin de garantizar la necesaria posición de igualdad en que deben encontrarse ambas partes'.

De esta insuficiencia del derecho codificado surge la necesidad de dotar al consumidor de superiores mecanismos de protección, que giran sobre la obligación de información, las exigencias formales en el contrato de consumo y el reconocimiento de un derecho excepcional de desistimiento a favor del consumidor, instrumentos todos ellos que nacen con la pretensión de restablecer el equilibrio, la ecuanimidad y la justicia de la vinculación contractual.

Dice asi la STS de 10 de julio de 2013 que ' El desistimiento es una excepción al principio 'pacta sunt servanda' ( arts. 1091 , 1255 y 1256, entre otros del C. Civil ), en cuanto que al desistir no se precisa justificación alguna, sino que es una expresión de la mera voluntad del consumidor, al que la normativa de la UE sobre protección del consumidor le ofrece la posibilidad excepcional, en un breve plazo, de abandono o desvinculación de la relación contractual, dicho término se fija para permitir que el consumidor evalúe detenidamente las obligaciones contraídas, y ello, porque en determinados contratos, concurren técnicas agresivas de venta que impiden una opción serena en base a la creación de un clima colectivo de insistencia agobiante, ofertas momentáneas de regalos, proposiciones verbales no reflejadas contractualmente, ausencia de posibilidad de comparación de precios y productos, etc.'

Desde lo anterior, que ya apunta a la desestimación del motivo pues se asienta en una normativa de relativa aplicación, el derecho de desistimiento, la forma, plazos y consecuencias de su ejercicio se incluye entre el contenido obligatorio de la información precontractual que el empresario debe facilitar, además de forma clara lo que implica que el texto deba ser legible y compresible.

Sentado lo anterior, no puede colegirse que de la mera inclusión en las condiciones generales del contrato, no firmadas por el consumidor, de una clausula, decimotercera, en la que se dice que ' Documento de desistimiento: CUIDAMOS TU SALUD, VIVE LA VIDA SL, hace entrega, junto al presente contrato, del Documento de Desistimiento para el caso de que el consumidor quiera ejercer dicho derecho, dentro del plazo establecido en los art. 102 y ss. del RDL 1/2007 modificado por la Ley 3/2014 del 13 de marzo', se pueda deducir la efectiva información al consumidor, lo que determina la desestimación del motivo y la integra estimación de la demanda.

CUARTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la mercantil CUIDAMOS TU SALUD, VIVE LA VIDA, SLcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid en fecha 8 de julio de 2019 en los autos de Juicio Verbal número 616/2018.

2.-CONFIRMAR dicha resolución en su integridad.

3.- IMPONER las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC, no cabe recurso ordinario alguno, ni extraordinarios de infracción procesal o casación por razón de haberse dictado la sentencia por un solo Magistrado, de acuerdo con los criterios establecidos por nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, mediante Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, incorporado en posteriores resoluciones.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.