Sentencia CIVIL Nº 539/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 570/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2018/0000088
Recurso de Apelación 570/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 16/2018
Apelante- demandante: DOÑA Rocío
Procurador: Doña Alicia Reynolds Martínez
Apelado-demandado: DON Jenaro
Procurador: Doña Olga López Mirayo
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 539/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a tres de julio dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y custodia seguidos bajo el nº 16/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante doña Rocío , representada por la Procurador doña Alicia Reynolds Martínez.
De la otra, como apelado don Jenaro , representado por la Procurador doña Olga López Mirayo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Debo estimar y estimo PARCIALMENTE la demanda presentada por la parte actora y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo: 1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Jose Miguel , a ambos progenitores de forma alterna o compartida, que se desarrollará por semanas alternas con cada progenitor efectuándose el cambio los viernes a la salida del colegio, con entrega y recogida el menor en el centro escolar.

3.-En el periodo en que no ostenten la custodia, se establece a favor de ambos progenitores un régimen de visitas consistente en dos tardes (de lunes a viernes y, en defecto de acuerdo, martes y jueves) desde la salida del colegio con pernocta y entrega del menor al día siguiente en el centro escolar.

4.-Las vacaciones escolares de Verano y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el periodo vacacional el padre los años pares y la madre los impares. En cuanto al periodo vacacional de Semana Santa se atribuye por años alternos de modo que el padre disfrute de la compañía del menor los años pares y la madre los impares. El cumpleaños de la menor y el día de Reyes el progenitor que no tenga al niño en su compañía tendrá derecho a disfrutar de un periodo de tres horas junto al mismo. Las recogidas y entregas del menor durante las vacaciones se realizarán en el domicilio del otro progenitor, a falta de otro acuerdo. Los progenitores habrán de comunicarse la elección del periodo vacacional con un mes de antelación.

5.- Cada progenitor sufragará los gastos de manutención, habitación y vestido de la menor mientras le tenga en su compañía, abonándose el resto de gastos incluido el colegio o guardería al 50 Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre ambos progenitores entendiendo por tales, en todo caso, los gastos sanitarios, de odontólogo u ortodoncista y de oftalmólogo no cubiertos por el Sistema Público de Salud o por póliza sanitaria y los correspondientes a actividades extraescolares y el vestido y material necesario para su desarrollo, así como la matrícula y gastos universitarios.

No procede efectuar especial pronunciamiento en costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rocío , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jenaro y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de julio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije la custodia materna, la patria potestad por ambos y pensión de alimentos a cargo del padre y visitas ya solicitadas y alega entre otras razones que el centro en cuestión es bilingüe y que por ello y por la tranquilidad del hijo debería darse la custodia materna. Y añade que trabaja media jornada.

Por su parte don Jenaro pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que los abuelos se ocupan del menor cuando ambos padre trabajan y añade que no se tiene en cuenta el interés del hijo.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esa alzada la guarda y custodia del hijo común de 4 años de edad como nacido el NUM000 de 2015.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos. La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada establece la custodia del hijo a favor de ambo s progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con el menor en los términos que se indican. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores del hijo en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que concurren en el conflicto familiar objeto de esta contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en líneas generales , en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, no consta en la causa que alguno de los progenitores presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo, por los antecedentes del caso, a corresponsabilidad en el cuidado del hijo, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado del niño, quien en su momento se encontraba escolarizado en un centro educativo de la localidad de DIRECCION001 de Madrid en horario en el que se suministraba la comida, según se acredita por el documento de la escuela infantil incorporado a los autos, al tiempo que aparecía empadronado en el domicilio de la madre.

Es significativo precisar que ya en el Auto que dictó esta Sala en 25 julio 2018 al resolver el recurso de apelación formulado frente a las medidas provisionales coetáneas y en concreto la facultad de elección del centro escolar conforme a lo previsto en el artículo 156-4 del CC., se recordaba que en aquella resolución ya se había otorgado la guarda y custodia del menor a ambos progenitores y se sancionaba entonces el criterio decisorio de la primera instancia, relativo a la elección del centro escolar localizado en DIRECCION001 - lugar de residencia paterna- argumentando sobre el apoyo de la familia paterna, en el cuidado del niño 'tanto en las etapas en que el menor ha de permanecer bajo cuidado directo de don Jenaro , como en aquellas otras en que la guarda la ejerza la otra progenitora' y allí se puso de manifiesto que la madre de don Jenaro se hizo cargo del cuidado del menor en una primera etapa 'siendo posteriormente incorporado el mismo a una guardería en la localidad de DIRECCION001 , donde reside el Sr. Jenaro en unión de sus padres, quiénes, una vez rota la convivencia de los litigantes , se encargaban de recogerle de dicho centro y tenerlo en su compañía hasta la finalización de la jornada de trabajo de la madre' concluyendo de todo ello por lo tanto y con total y plena justificación la conveniencia de corroborar dicho pronunciamiento entonces apelado, lo que en el conjunto de las informaciones y datos que en aquel momento también se manejaron encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado en la sentencia apelada.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , los referidos antecedentes, resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían, debiendo significar que la propia interesada en el suplico de la demanda si bien propugnaba la custodia materna pedía como régimen de visitas paterno-filiales los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes en que lo recogería y regresaría el padre, y para el curso posterior que la madre pretendía ya escolarizar al hijo en DIRECCION000 pedía, asimismo las visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes y además proponía estancia del padre con el hijo todos los días de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo regresaría al domicilio de la madre, lo que sin duda comportaba de facto una custodia prácticamente compartida.

Por ello, en interés prioritario del niño se argumenta sobre la pertinencia de establecer la custodia compartida, lo que siendo finalmente acordado en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal, 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado, que en el fondo no cuestiona sino la elección del centro escolar - ya definitivamente resuelto, como se indicaba- sin objetar cuestión alguna sobre la pertinencia del sistema ni alegar de forma cabal y rigurosa eventuales disfunciones del mismo. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida, al ser beneficiosas para el menor.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Rocío contra la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos de Guarda y custodia seguidos bajo el nº 16/2018, entre dicha litigante y don Jenaro , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0570-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe