Sentencia CIVIL Nº 539/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 287/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2018 0007217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001237 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS

Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ

Recurrido: Patricio

Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR

Abogado: JOAQUIN YEBRA-PIMENTEL ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 539/2022

Presidenta: Iltma. Sra.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Magistradas: Iltmas. Sras.

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001237 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D. JAVIER ORTEGA PEREZ, y como parte apelada, D. Patricio, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, asistido por el Abogado D. JOAQUIN YEBRA-PIMENTEL ALVAREZ, sobre nulidad de contrato suscripción de acciones, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Dolores Corredoira Lidor en nombre y representación de Patricio, contra la entidad BANCO SANTANDER y declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes el día 20 de junio de 2016, y por el cual la demandante adquirió acciones procedentes de la ampliación de capital que en ese año hizo la entidad demandada, con las consecuencias descritas en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Se estima la acción de indemnización de daños y perjuicios con respecto a la adquisición por parte de la demandante de las acciones de la demandada adquiridas en dos contratos celebrados el día 4 de noviembre de 2014, y se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trece mil quinientos un euros con setenta y siete céntimos (13.501,77 €), con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se condena en costas a la parte demandada'; que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, habiéndose tramitado la suspensión por prejudicialidad, señalándose la audiencia del día 21 de septiembre de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Primer recurso de apelación.-Por la representación de BANCO DE SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación contra la sentencia interesando su integra revocación con desestimación de la demanda, y condena en costas en ambas instancias a la parte contraria, alegando además de error en la valoración la imposibilidad de declarar la nulidad de la compraventa de acciones del Banco Popular toda vez que en virtud de la Ley 11/2015 de 18 de junio, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15/06/2014, los accionistas no pueden hacer reclamaciones al Banco por la amortización de sus acciones después de que por decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, se acordara que el valor de las acciones del Banco Popular era de cero euros, citando diversas sentencias de Audiencias Provinciales, como la

Sentencia 367/2019, de 23 de octubre de 2019, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en las que se cita el acuerdo de las Secciones Civiles de Oviedo de 11 de octubre de 2019, así como la Sentencia de 30 de junio de 2020, de la sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sentencia 166/2020, de 24 de abril de 2020 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera.

A dicho recurso se formuló oposición por la representación de Patricio interesando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, alegando además de otros motivos que la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander en el recurso de apelación en relación con la incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad con el procedimiento de resolución bancaria europeo, y de indemnización sólo ha sido aceptada por un parte de las Audiencias Provinciales alegando en todo caso que no es aplicable , interesando a continuación la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes relevantes.- La parte actora, la representación de Patricio -solicita en el suplico de la demanda que se declare la nulidad radicalde las órdenes de compra de acciones del banco Popular celebradas entre las partes los días 4 de noviembre de 2014, y 20 de junio de 2016, condenando a la demandada a abonar a esta parte la cantidad de diecisiete mil setenta y seis euros con setenta y siete céntimos (17.076,77 €) más los intereses legales desde las compras, y subsidiariamente, la anulabilidadde los referidos contratos por la existencia de vicio del consentimiento otorgado por la demandante, condenando a la demandada a devolver a esta parte las cantidades invertidas con el interés legal desde la fecha de los contratos. Finalmente, en defecto de las otras peticiones, se condene al banco a indemnizara la actora los daños y perjuicios sufridos por la pérdida patrimonial sufrida, diecisiete mil setenta y seis euros con setenta y siete céntimos (17.076,77 €) con los intereses legales desde la reclamación judicial. Alegando en síntesis que la actora adquirió acciones del banco Popular a través de tres compras realizadas dos de ellas eldía 4 de noviembre de 2014, y la tercera, en junio de 2016.Resultando que las compras efectuadas en el año 2014, lo fueron en el mercado secundario, concretamente en el mercado continuo español, mientras que la tercera, 20 de junio de 2016, se efectuó directamente a la entidad banco Popular que estaba realizando una ampliación de capital por valor de dos mil quinientos millones de euros (2.500.000.000 €).

La parte demandada, el Banco de Santander, se opuso a la demanda., y si bien reconoció la compra de acciones por la demandante sitúa todas ellas en la ampliación de capital que esta parte acometió en el año 2016, y aunque negó que se hubiese ocultado la situación financiera existente en el momento de la compra, es más, el folleto informativo que fue registrado en la CNMV publicó toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital, advirtiendo de los riesgos existentes, siendo circunstancias de diferente naturaleza, ocurridas en mayo y junio de 2017, las que provocaron una pérdida de confianza y un grave daño reputacional en muchos clientes que retiraron masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad, lo que una vez agotadas las vías de liquidez provocaron que el banco no pudiese hacer frente a sus obligaciones.

La sentencia estimó la demanda y declaró la nulidaddel contrato celebrado entre las partes el día 20 de junio de 2016, por el cual la demandante adquirió acciones procedentes de la ampliación de capital que en ese año hizo la entidad BANCO POPULAR, y también estimo la acción de indemnización de daños y perjuiciosformulada de forma subsidiaria con respecto a la adquisición por parte de la demandante de las acciones de BANCO POPULAR adquiridas en dos contratos celebrados el día 4 de noviembre de 2014, con costas.

TERCERO.- Principios del procedimiento de resolución bancaria. Procedimiento de resolución del Banco Popular.-La cuestión fundamental en este procedimiento es la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas por la parte actora de forma principal, y la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, con el sistema europeo de resolución, y la respuesta a esta pregunta debe ser la declaración de incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el Banco de Santander como adquirente en un procedimiento de resolución bancaria del Banco Popular por lo que más adelante se expondrá.

La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece una pluralidad de principios que rigen el sistema europeo de resolución, tal y como puede verse en su parte de considerandos. Se partía para ello de que la crisis financiera ha puesto de manifiesto la falta de instrumentos adecuados que existe en la Unión para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión («entidades»). Dichos instrumentos son particularmente necesarios para evitar llegar a una situación de insolvencia, o para que cuando, si esta se produce, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la crisis, estos trastornos constituyeron un factor trascendental que obligó a los Estados miembros a rescatar a entidades con dinero de los contribuyentes. El objetivo de un marco creíble de reestructuración y resolución es obviar, no obstante, la necesidad de una acción de ese tipo en la mayor medida de lo posible.

Esas normas introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in), que implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros acreedores de la entidad los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out) [art. 34. 1 a) de la Directiva].

Este principio encuentra desarrollo en las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución . En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir.

En el mismo sentido la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En su Exposición de Motivos se explica que un principio básico del que parte la ley es que los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Dados su tamaño, la complejidad y singularidad de sus fuentes de financiación, que incluye depósitos legalmente garantizados, y su interconexión con otras entidades, la liquidación ordinaria de una entidad financiera difícilmente podría evitar daños irreparables al sistema financiero y a la economía de un país. Por lo tanto, resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tiempo, que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores. Un procedimiento, en suma, que permita un seguimiento estrecho y continuado sobre la entidad a resolver por parte de la autoridad de resolución, y que esté exclusivamente enfocado hacia el cometido de resolverla eficientemente.

Así la citada exposición de motivos continúa señalando que de lo anterior se deriva la distinción entre la liquidación y la resolución de una entidad financiera. En este sentido, la liquidación de una entidad financiera alude a la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial ordinario, proceso que se dará principalmente en el caso de entidades que por su reducido tamaño y complejidad, sean susceptibles de ser tratadas bajo este régimen sin menoscabo del interés público; mientras que la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.

Así mismo señalaba que Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito. Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo podrá complementar el efecto de la recapitalización interna y el resto de instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.

La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes; apuesta, además, por que dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada; y, en definitiva, de una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público.

SEXTO.-La resolución de Banco Popular Español S.A.El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del Banco Popular Español S.A., con base en el artículo 18 del Reglamento (UE) n° 806/2014 . Entre los principales elementos de la decisión, cuyo destinatario es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), se previó como instrumento de resolución la venta del negocio de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) 806/2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El acuerdo de la JUR ( Decisión SRB/EES/2017/08) fue ejecutado por el FROB mediante su Resolución de 7 de junio de 2017 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 30 de junio de 2017). En su fundamento de derecho tercero estableció:

...En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio , se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización a l guna a sus titulares , sin perjuicio del mecanismo de compensación referido anteriormente que , como se ha indicado, no sería de aplicación en este caso . No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas , excepto las obligaciones ya devengada sola responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Primero . Reducir el capital social actual de Banco Popular Español , S .A . desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos ( 4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64 .1 .d) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

Segundo . Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 , por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros, dividida en acciones de un euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1. e) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

Se entiende que este procedimiento en conclusión afectará a accionistas, a titulares de obligaciones o bonos subordinadas, que por la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, que adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014. Esto supuso en resumen:

· Reducción a 0 del capital social del Banco Popular y extinción de todas las acciones.

· La conversión en acciones de los bonos subordinados que habían sido distribuidos entre clientes minoristas a través de sus oficinas, pasando a ser accionistas los titulares de subordinadas.

· La venta de todas las acciones en el Banco Santander S.A., a través de un proceso competitivo de subasta, por un euro en total.

Esta previa conversión en acciones de los bonos subordinados hace que frente a la adquirente del Banco Popular, sus titulares tengan la misma condición de accionistas, y le sean aplicables las mismas disposiciones.

SÉTPIMO.-Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la Cuestión Prejudicial C-419/20 formulada por la Audiencia Provincial de la Coruña ha dictado sentencia en fecha 5 de mayo de 2022, por la cual concluye que no son conforme al Derecho de la Unión, las reclamaciones de los que hayan adquirido acciones en el marco de un procedimiento de resolución contra la entidad sucesora, en este caso el Banco de Santander , afectando a todos aquellos mencionados en la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada.

Esta sentencia en su parte dispositiva dice:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Por lo tanto, el recurso de apelación formulado por el Banco de Santander debe de ser estimado, por la incompatibilidad de las acciones ejercitadas por la parte actora en este procedimiento con el sistema europeo de resolución, y revocarse la sentencia en cuanto estima parcialmente la demanda presentada.

OCTAVO.- Apreciándose la falta del legitimación pasiva del Banco de Santander, se estima su recurso sin que en materia de costas de apelación se haga especial pronunciamiento.

En relación a las costas de primera instancia no se hace especial pronunciamiento, por considerar que concurren en el presente caso dudas de Derecho, que hacen preciso derogar el criterio del vencimiento en la imposición, según dispone el artículo 394 de la LECV, a la vista de que la cuestión de fondo planteada no tenía criterios consolidados y existían divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación del Banco de Santander.

Se revoca la sentencia de instancia procediendo la desestimación integra de la demanda presentada por la representación de Patricio, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la parte actora.

En materia de costas de apelación del recurso del BANCO DE SANTANDER, y de las costas de la instancia no se hace especial pronunciamiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.