Sentencia CIVIL Nº 539/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1428/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0029469

Recurso de Apelación 1428/2021 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 157/2020

APELANTE/APELADA:DOÑA Virtudes

PROCURADORA: DOÑA OLGA MARTÍN MÁRQUEZ

APELANTE/APELADO:DON Adolfo

PROCURADORA: DOÑA ISABEL RUFO CHOCANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº 539/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________________________

En Madrid, a 27 de junio de 2022.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paternofiliales seguidos bajo el nº 157/2020, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una, como parte apelante/apelada, doña Virtudes, representada por la Procuradora doña Olga Martín Márquez.

De otra, como parte apelante/apelada, don Adolfo, representado por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de junio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia nº 242/2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Virtudes., representada por la Procuradora Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ contra D. Adolfo, representado por la Procuradora Dña. ISABEL RUFO CHOCANO:

1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, así como el ejercicio de la patria potestad.

2º Se fija como régimen de visitas del menor con su padre sábados y domingos alternos sin pernocta de 12:00 a 20:00 horas de cada día, así como la mitad de los periodos de vacaciones sin pernocta desde las 12:00 a las 20:00 horas de cada día.

3º. Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo común a cargo del padre la cantidad de 200 Euros mensuales, pagaderos en los doce primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.C.), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0157-20 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0157-20

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Virtudes, y recurso de apelación por la representación procesal de don Adolfo, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Adolfo, y por la representación procesal de doña Virtudes, sendos escritos de oposición al recurso planteado de contrario.

Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos por las partes.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 23 de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Virtudes interpuso demanda de guarda, custodia y alimentos contra don Adolfo, con quien mantuvo una relación sentimental, fruto de la cual nació un hijo, Demetrio, el NUM000 de 2007. La demanda solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materno, con patria potestad compartida, atribuyendo a la demandante la facultad de realizar, sin necesidad de autorización o firma del padre, todo tipo de gestiones administrativas, y estableciendo asimismo una pensión alimenticia a cargo del demandado de 300 € mensuales y un régimen de visitas para sábados alternos de 12:00 a 20:00 horas, y mitad de periodos vacacionales.

Admitida a trámite la demanda, don Adolfo presentó escrito de contestación a la demanda en el que manifestó su disconformidad con algunas de las medidas solicitadas, estando de acuerdo con la atribución de la guarda y custodia a la demandante, pero en régimen de patria potestad compartida, debiendo intervenir ambos progenitores para todo tipo de cuestiones vinculadas con el menor.

En segundo lugar, se solicitó un régimen de visitas ordinario para fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes, o caso de no ser lectivo, desde las 19:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales, fijando la pensión alimenticia en la suma de 150 € mensuales.

El Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid dictó sentencia el 14 de junio de 2021 en la que se estimó la demanda interpuesta, atribuyendo a la demandante la guarda y custodia, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, fijando régimen de visitas del menor con su padre para sábados y domingos alternos sin pernocta de 12:00 a 20:00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales, también sin pernocta, de 12:00 a 20:00 horas, estableciendo, finalmente, una pensión alimenticia de 200 € mensuales.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Virtudes interpuso recurso de apelación contra esa resolución en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la patria potestad, entendiendo que debía accederse a su petición de que podía ejercitarla de forma exclusiva para la renovación del pasaporte, NIE o DNI del menor. En segundo lugar, se impugnaba el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, considerando que la suma de 200 € no se correspondía con los ingresos obtenidos por la parte contraria, por lo que debía dictarse sentencia que acogiese las pretensiones recogidas en su escrito de demanda.

Don Adolfo interpuso igualmente recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 y 120 de la Constitución, al haberse realizado un pronunciamiento sobre la patria potestad que excedía de las propias pretensiones de la parte demandante, por lo que incurriría en incongruencia. Subsidiariamente de lo anterior, se entendía vulnerado lo dispuesto en los artículos 170 y 154 del Código Civil, en relación al ejercicio de la patria potestad compartida. Se entendía que no se ajustaba a la situación familiar la atribución a la demandante del ejercicio exclusivo de la patria potestad. En tercer lugar, se alegó la vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 120 de la Constitución, así como 218 LEC, al haberse acordado una supresión de las pernoctas en periodos vacacionales, que ni siquiera se había sido solicitado. En cuarto lugar, se alegaba la vulneración del artículo 94 del Código Civil, en relación al régimen de visitas, por considerar que el establecido era insuficiente para garantizar la relación paternofilial. Finalmente, en quinto lugar, se alegó la vulneración de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil, en cuanto a la pensión alimenticia, que se entendía excesiva, interesando una sentencia que acordase la nulidad parcial de la resolución dictada 14 de julio de 2021 por incongruencia o, subsidiariamente, se dictase nueva resolución que atribuyese el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, incluyese las pernoctas, tanto los fines de semana alternos, como los periodos vacacionales y fijase en la pensión alimenticia en la suma de 150 € mensuales.

Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado de los mismo a las partes apeladas y al Mº Fiscal, que dentro del plazo concedido presentaron escrito de alegaciones.

TERCERO.-Incongruencia de la sentencia.Por razones de lógica interna de esta resolución, se abordarán los motivos de recurso alegados por las partes de manera conjunta, en relación a cada una de las medidas establecidas, pero previamente es necesario realizar un análisis sobre la excepción de incongruencia alegada por la parte demandada por entender que las medidas adoptadas en relación al régimen de visitas y atribución exclusiva de la patria potestad excedían de las propias pretensiones contenidas en la demanda.

En este sentido, se destacaba que la parte demandante había solicitado que se le atribuyese en exclusiva la patria potestad para cuestiones concretas, relativas a la gestión de determinados documentos, así como que se fijase un régimen de visitas para sábados alternos sin pernocta, pero con la mitad de los periodos vacacionales, sin solicitar en ningún caso que respecto de los segundos no existiesen pernoctas con el demandado.

Pues bien, en relación a la incongruencia lo cierto es que nos encontramos ante un supuesto en el que existen intereses de menores, tratándose de una materia de ius cogens, en la que el tribunal no puede incurrir en incongruencia, pues puede actuar incluso de oficio para proteger de forma adecuada sus intereses. En efecto, como ya señaláramos en sentencia de 7 de marzo de 2017, 23 de octubre de 2018 o 30 de diciembre de 2019, aun en el caso de que la petición no se formule en la demanda, no se puede incurrir en incongruencia ni ultra ni extra petita, toda vez que, al tratarse de aspectos relativos a un menor, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ' ius cogens' o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la LEC), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la LEC).

En consecuencia, es incuestionable que la juez ' a quo' estaba perfectamente capacitada para adoptar la modificación del régimen de visitas o cualquier otra medida si entendía que era beneficioso para el menor. Por tanto, aunque la resolución dictada exceda, en efecto, de las propias pretensiones incluidas en el escrito de demanda, tanto en la atribución exclusiva de la patria potestad, como en lo relativo a la pernocta en los periodos vacacionales, lo cierto es que en los supuestos en que las sentencias afectan a menores, el tribunal puede adoptar las medidas que estime más adecuadas para proteger su necesario interés, pero todo ello debe estar debidamente motivado.

Como se analizará posteriormente, en este caso la sentencia no ha motivado por qué ha adoptado medidas tan restrictivas respecto de la patria potestad o la exclusión de la pernocta en el régimen de comunicaciones, estancias y visitas, pero estos son aspectos que afectan al pronunciamiento relativo a cada una de las medidas impugnadas, y que seguidamente serán examinados, de modo que este primer motivo de recurso debe desestimarse, sin perjuicio de lo que a continuación se señalará.

CUARTO.- Ejercicio exclusivo de la patria potestad. El primer pronunciamiento impugnado en el recurso interpuesto por don Adolfo se centró en el ejercicio exclusivo de la patria potestad atribuido a la demandante. Por su parte, la demandante impugnó también la sentencia en este mismo aspecto, pese al pronunciamiento recogido en la sentencia atribuyéndole el ejercicio exclusivo de la patria potestad, por no haber reflejado esa resolución la atribución en exclusiva a la progenitora materna de las gestiones relativas para la obtención o renovación de determinados documentos.

La patria potestad viene configurada en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 154 y siguientes C.C .), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación de legal dependencia, en aras precisamente la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones, naturales y jurídicas, de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podía ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno solo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello, la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto de uno u otro de los progenitores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), al perjudicar seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicados.

Por lo cual, tal decisión, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

De todo ello se deriva que es necesario que existan circunstancias relevantes, debidamente acreditadas, que justifiquen separar a uno de los progenitores de los derechos correspondientes a la patria potestad, de modo que quede acreditada una obstaculización real del normal desenvolvimiento de la patria potestad que afecte de manera negativa a la vida cotidiana del menor en aspectos tales como su escolarización, tratamiento médico, obtención de documentación, etc.

Desde ese punto de vista la sentencia argumenta únicamente que desde el nacimiento del menor en el mes de NUM000 del año 2007, no se procedió al reconocimiento paterno durante cinco años, de modo que no se habían indicado los motivos por los que se había dejado transcurrir tanto tiempo, y que, por otro lado, el demandado no había siquiera intentado acreditar su implicación en el seguimiento médico o escolar de su hijo, todo lo cual determinaba la necesidad de atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

De lo expuesto se desprende que la sentencia se fundamenta esencialmente en la falta de reconocimiento de su hijo durante esos cinco años. Sin embargo, ni se ha argumentado nada al respecto en el escrito de demanda, ni se conocen las circunstancias por las que no se llegó a hacer ese reconocimiento, ni son tampoco objeto de esta litis, dado que, en definitiva, el reconocimiento, en circunstancias desconocidas, se produjo cinco años después del nacimiento del hijo común. Atribuir la responsabilidad de ello al demandado, sin un conocimiento exacto de todas las circunstancias que rodearon su nacimiento y lo acaecido en los años posteriores, implica atribuir al demandado toda la responsabilidad, al punto de privarle del ejercicio de la patria potestad, en base a hechos que ni siquiera se han suscitado en el seno del procedimiento, lo que le ocasiona manifiesta indefensión.

Lo cierto es que en el escrito de demanda se señala que, tras el abandono de la vivienda, el menor había quedado exclusivamente al cuidado de la demandante, tanto desde el punto de vista económico, como desde el punto de vista afectivo, no destinando una sola línea a explicar los motivos por los cuales estaba interesando que se atribuyese el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que ni siquiera solicitaba de forma general, sino que se le atribuyese la capacidad de realizar, sin necesidad de autorización o firma del padre, todo tipo de gestiones administrativas relativas a los documentos de identidad del menor, DNI, pasaporte, vacunaciones, etc..

En definitiva, sin argumentar los motivos en base a los cuales se estaba solicitando una limitada atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, se había interesado una medida de esa naturaleza, aparentemente por la mayor facilidad que podría implicar para la demandante realizar ese tipo de gestiones esencialmente administrativas, pues, por ejemplo, se refería a las autorizaciones solicitadas por el centro escolar, pero no a la elección de centro, o se aludía a las vacunaciones y revisiones médicas ordinarias, sin afectar a otro tipo de decisiones de esa naturaleza que tuvieran mayor entidad. El ejercicio exclusivo de la patria potestad excedería con creces de lo que la propia parte demandante solicitó, sin siquiera motivarlo.

En cualquier caso, tal y como quedó expuesto al inicio de este fundamento jurídico, la adopción de una medida de esa entidad ha de venir motivada, acreditando de manera clara que se han producido actos de obstaculización en el normal desenvolvimiento de la patria potestad por parte del demandado, en supuestos de imposibilidad de localización, residencia fuera del territorio nacional, etc., que realmente justifiquen que, siempre en beneficio del menor, sea conveniente atribuir a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad para que no sea no se vea perjudicado por los actos del otro progenitor.

En ningún caso se ha probado que algo semejante haya acaecido en este caso supuesto, y ni siquiera se ha invocado por la parte demandante en su demanda, por lo que debe estimarse en este punto el recurso interpuesto por D. Adolfo, sin que pueda accederse a las pretensiones introducidas por la demandante en el primer motivo de recurso, al no hallar motivo alguno para ello, dejando sin efecto la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la demandante, de modo que la patria potestad será ejercida por ambos progenitores de forma conjunta, de acuerdo con las previsiones en tal sentido establecidas en nuestro Código Civil.

QUINTO.- Régimen de visitas. Dentro del recurso interpuesto por don Adolfo el segundo extremo en el que se centra es el relativo a las pernoctas en el desarrollo del régimen de visitas. Desde ese punto de vista, en el escrito de demanda se había solicitado un régimen de visitas para sábados alternos sin pernocta, pero atribuyendo la mitad de los periodos vacacionales, obviamente con pernocta. Se entiende por la parte apelante que, al margen de la posible incongruencia, no se había justificado en ningún caso qué motivos habían determinado que se le privase de las pernoctas, especialmente en los periodos vacacionales, por lo que resultaba inviable el normal desenvolvimiento de la relación paternofilial durante los periodos vacacionales si cada noche tenía que ir a dormir a casa de la progenitora materna.

La sentencia dictada se limitó a señalar en los dos últimos párrafos de su cuarto fundamento jurídico que se estimaba prudente acceder a la modulación del régimen de visitas propuesto por la demandante, sobre la base de que las fotografías acompañadas al escrito de contestación únicamente justificaban visitas en fechas cercanas, pero no un trato habitual que permitiese acceder a lo solicitado por la parte demandada. Pese a ello, en la sentencia no se reflejó el régimen de visitas propuesto por la parte demandante, puesto que se restringió aún más en los periodos vacacionales, al desarrollarse sin pernocta, de modo que el apelante estaría en compañía del menor únicamente entre las 12:00 y las 20:00 horas de cada día.

Como bien argumenta la parte apelante, no solo no existe motivo alguno que determine tal restricción, muy por encima de lo solicitado por la propia demandante, sino que la imposición de una medida tan extrema en cuanto al normal desenvolvimiento del régimen de visitas en periodos vacacionales, lo vaciaría de contenido, pues obligaría al progenitor paterno a residir permanentemente en esos periodos en el lugar donde lo haga la parte contraria. Una limitación tan extrema del régimen de visitas resulta injustificada si no se aportan razones de peso que pudieran explicarla, especialmente cuando ni siquiera la demandante la ha solicitado.

El régimen de comunicaciones, estancias y visitas para el progenitor no custodio pretende garantizar el necesario contacto paternofilial, de modo que se estrechen los vínculos entre el progenitor, que no puede convivir de forma diaria con el menor, y su hijo, implicando también a dicho progenitor en su vida ordinaria, todo lo cual redunda en última instancia en la presencia en la vida, formación y educación del menor de quien, por las circunstancias familiares, ya no puede residir con él. La imposición de una restricción tan extrema descartaría el normal desenvolvimiento de los periodos vacacionales, siendo la época en que resulta más fácil para ambos estrechar vínculos y disfrutar de tiempo de ocio juntos.

En definitiva, el régimen de comunicaciones y estancias pretende, siempre en beneficio del menor, garantizar que esté relacionado con el progenitor no custodio, personal y afectivamente, al tiempo que se consigue implicar a este en todos los aspectos de la vida del menor. La restricción tan extrema acordada en la sentencia únicamente estaría justificada en el caso de que existiera un riesgo cierto de que el desenvolvimiento ordinario del régimen de visitas pudiera resultar perjudicial para el menor, argumentando únicamente en la sentencia que no constaba que existiese un trato habitual entre ambos.

En ausencia de un informe psicosocial que pudiera determinar, aun en esas circunstancias, de qué forma un régimen de visitas progresivo podría evitar cualquier situación de conflicto para el menor, lo cierto es que desde que se dictó la sentencia en primera instancia ya ha transcurrido un año, de modo que, aun con un régimen de visitas extraordinariamente restrictivo, se ha podido normalizar la relación entre ellos en ese tiempo. Por tanto, resulta ya perfectamente posible que se vayan estrechando vínculos entre el progenitor paterno y su hijo, por lo que resulta aconsejable que se haga una ampliación de esas comunicaciones y estancias, en los términos reflejados en el escrito de contestación a la demanda, si bien no se establecerá regulación alguna en cuanto a los días de cumpleaños del menor, de los progenitores, o las fiestas del día del padre o de la madre, por entender que pueden finalmente generar conflictos si afectan a días de desenvolvimiento del régimen de visitas, periodos vacacionales, etc..

Los siempre deseables acuerdos entre los progenitores para garantizar la presencia del menor en días concretos, así como los propios deseos de éste, deberán ser gestionados por ambas partes, buscando el mayor beneficio de su hijo, pero debiendo quedar al margen del pronunciamiento judicial, que debe necesariamente limitarse a regular los aspectos más esenciales, dejando a ambas partes la necesaria colaboración para el desenvolvimiento de aspectos menores, como los pretendidos en relación a esos días especiales a lo largo del año.

SEXTO.- Pensión alimenticia.La sentencia en relación a la pensión alimenticia argumentó que en el convenio regulador que propuso don Adolfo se había recogido una cantidad en concepto de alimentos de 200 € mensuales, adjuntando recibos acreditativos del pago de sumas compatibles con tal ofrecimiento, por lo que se entendía que de esos actos propios se desprendía la capacidad económica de don Adolfo para poder abonar esa cantidad, por lo que así quedó fijada en el punto tercero del fallo de la sentencia.

Ambas partes impugnan ese pronunciamiento. En el caso de doña Virtudes, por considerar insuficiente la cantidad establecida, afirmando que el padre del menor realizaba numerosas actuaciones musicales, generando ingresos por su propia producción musical, lo que permitía elevar la pensión alimenticia a la cantidad pretendida en el escrito de demanda, es decir, 300 € mensuales. Por el contrario, el recurso interpuesto por don Adolfo afirmó que la cantidad recogida en ese convenio de 200 € mensuales, verificándose ingresos por ese importe, se correspondía a su situación económica en ese momento, cuando él estaba trabajando, pero que posteriormente se dio de alta como autónomo gerente de un establecimiento de bebidas, disponiendo de recursos suficientes, pero que desde hacía año y medio se encontraba en situación de desempleo, sin percibir prestación alguna, por lo que su situación actual se alejaba de la que tenía cuando se redactó el convenio, por lo que interesaba una pensión alimenticia de 150 € mensuales. La certificación incorporada como documento número 17 refleja que la inscripción como demandante de empleo data del 22 de marzo de 2020. Asimismo, la certificación 10 de agosto de 2020 expedida por el SEPE acreditaba que a esa fecha don Adolfo no estaba percibiendo prestación o subsidio alguno.

En el periodo probatorio se incorporó resolución del SEPE en la que se le reconocía a la demandante una prestación por desempleo entre el 19 de marzo de 2021 y el 18 de septiembre de 2021 con una cuantía diaria inicial de 15,06 €, es decir, 451,80 € mensuales.

De lo anteriormente expuesto se desprende que no constan desde hace más de dos años los ingresos de que dispone el apelante, pero resulta obvio que ha de disponer de los recursos económicos necesarios para su propia subsistencia, al tiempo que está acreditado por la documentación incorporada por la parte demandante, que, aun desconociendo qué volumen de ingresos le está generando, sí tiene los tiene por sus actuaciones en el mundo de la música.

En cualquier caso, consta acreditado que la demandante tiene escasos ingresos, con los que resulta imposible atender a las necesidades del menor, siendo evidente que el demandado necesariamente está obteniendo recursos, de los que no existe constancia alguna, con los que atiende a sus propias necesidades, y que deben garantizar que proporcione a su hijo las mínimas atenciones para su subsistencia.

Por ello, correspondiéndose la suma establecida en la sentencia con lo que se viene considerando el mínimo vital para atender las necesidades más básicas de su hijo, se considera ajustada la cantidad establecida en la sentencia, desestimando, por tanto, en este punto los recursos interpuestos por ambas partes.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso interpuesto por D. Adolfo, y el especial objeto del proceso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo, y desestimando el recurso interpuesto por Dª Virtudes, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, en autos nº 157/2020, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente:

- Se deja sin efecto la atribución a Dª Virtudes del ejercicio exclusivo de la patria potestad, que deberá ser ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

- Se deja sin efecto el régimen de comunicaciones, estancias y visitas previsto en la resolución apelada, fijando el siguiente:

* Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o, en caso de no ser día lectivo, desde las 19:00 horas del viernes, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que se reintegrará al menor en el domicilio de la progenitora por el demandante o persona de su confianza.

* Para el caso de aquellos días festivos dentro del periodo ordinario, los cuales sean inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, denominados 'puente', los pasará en compañía del menor el progenitor en cuya compañía le corresponda estar durante ese fin de semana desde las 12:00 horas del primer día festivo, para el caso de ser el festivo inmediatamente anterior al fin de semana, y hasta las 20:00 horas del último día festivo, para el caso de ser el festivo inmediatamente posterior al fin de semana.

* Las vacaciones de Navidad serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores. Para el supuesto de no mediar acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección de los años impares a la madre y los años pares al padre.

* El primero de los periodos irá desde el último día lectivo del calendario escolar hasta el día 30 de diciembre, en que el menor deberá ser entregado a las 19 horas en el domicilio del progenitor con quien corresponda estar durante el segundo periodo; mientas que el segundo periodo transcurrirá desde el día 30 de diciembre a las 19 horas, hasta el día 7 de enero a las 19 horas en que el menor deberá, en su caso, ser reintegrado en el domicilio del progenitor custodio.

* Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no mediar acuerdo entre los progenitores, se atribuyen alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

* Respecto a las vacaciones de verano, en defecto de acuerdo, el periodo estival lo compondrán los meses de julio y agosto, en que cada progenitor podrá disponer de la compañía de su hijo menor por quincenas alternas del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 del mismo mes y del 1 al 16 de agosto y o 17 al 31 del mismo mes.

* En el supuesto de desavenencia, el padre elegirá los periodos vacacionales a compartir con el hijo común en los años pares y la madre en años impares. Asimismo, el progenitor al que corresponda elegir periodo debe preavisar al otro con, al menos, 45 días de antelación, en la forma que considere oportuna a fin de que quede constancia de la elección.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1428-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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