Sentencia Civil Nº 54/2004, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 38/2004 de 04 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00054/2004

APELACION CIVIL NUM. 38/2004

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1

de TARANCÓN

Juicio Ordinario nº 62/2003

SENTENCIA NUM. 54/2004

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA

MAGISTRADOS

SR. Mariano Muñoz Hernández

SR. PUENTE SEGURA

En la Ciudad de Cuenca, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro .

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 62/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Tarancón, seguidos entre partes, como demandante, DON Gabino , dirigido por el Letrado D. Jesús Torrecilla Ortí y representado por el Procurador D. Francisco-José González Sánchez y, como demandados, Doña Rosa , Don Plácido Y Doña Asunción defendidos por la Letrada Dª María Castell Bravo y representados por la Procuradora Dª Milagros-Virginia Castell Bravo, sobre acciones de deslinde, reivindicatoria, negatoria de servidumbres de luces y vistas y de paso y de responsabilidad extracontractual por daños.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Mariano Muñoz Hernández.

Antecedentes

- I -

El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por el Procurador Sr. González Sánchez, que la presentó el día 11 de Marzo de 2003. Por auto del siguiente día 18 se admitió la demanda a trámite disponiéndose su traslado y emplazamiento de los demandados que comparecieron, representados por la Procuradora Sra. Castell Bravo, evacuando la correspondiente contestación, habiéndose celebrado el preceptivo juicio en fecha 14 de Octubre de 2003.

Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para Sentencia.

- II -

El Juez de la Instancia, en fecha 27 de Octubre de 2003, dictó Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte la demanda interpuesta por la actora, Don Gabino , representado por el Procurador Don Francisco José González Sánchez y bajo la dirección técnica del Letrado Don Jesús Torrecilla Ortí, contra Doña Rosa , Don Plácido y Doña Asunción , representados por la Procuradora Doña Milagros Castell Bravo y bajo la dirección técnica del Letrado Doña María Castell Bravo, debo declarar y declaro que la finca o parcela de Don Gabino no se encuentra sometida a ninguna servidumbre de paso ni a servidumbre alguna de luces y vistas a favor de las parcelas de los demandados Doña Rosa , Don Plácido y Doña Asunción , prohibiendo a los demandados pasar a sus fincas a través de la porción de terreno del demandante a que alude la demanda, condenando a los demandados a cerrar todos los huecos y ventanas descritas en el informe técnico adjunto con la demanda, prohibiendo la instalación de terrazas abalconadas a menos de dos metros de la propiedad de la actora, condenando a los demandados a indemnizar al actor en la suma de 432,75 Euros más el 16% del IVA por los escombros depositados, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, y desestimando el resto de pretensiones. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

- III -

Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por los Procuradores de ambas partes litigantes, que se tuvieron por interpuestos, por medio de proveídos de fechas 11 y 29 de Diciembre de 2003, oponiéndose cada parte al recurso de la adversa. Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 38/2004 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que disponen los artículos 464 y 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

- IV -

La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, excepto los que se dirán.

- I -

La demanda iniciadora de las actuaciones se formuló en ejercicio de acciones de deslinde, reivindicatoria, negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso y responsabilidad extracontractual con daños al actor, cuya representación indicó en la audiencia previa al juicio que, si bien en el suplico de la demandada se interesaba, entre otros pronunciamientos, la declaración de que la finca del actor no se halla gravada con servidumbre de luces y vistas y los demandados carecen de derecho para abrir sobre ella puertas y ventanas a menos de dos metros de distancia, sin embargo los demandados han terminado de construir las terrazas abalconadas con tales luces y vistas sobre la finca del actor, por lo que el suplico de la demanda no debe entenderse limitado a la prohibición de dicha construcción, sino referido a que se cierren esos aterrazamientos posteriores a la presentación de la demanda. La representación de los demandados se opuso a las pretensiones del actor y en la sentencia dictada en la primera instancia es acordado lo que ha sido objeto de anterior mención, dedicando sus cinco primeros fundamentos jurídicos a transcribir el suplico de la demanda, los hechos de la misma y los preceptos del Código Civil que a ellos se refieren. En los fundamentos jurídicos sexto a noveno de la sentencia, ambos incluidos, se alude a las acciones ejercitadas acumuladamente de deslinde y reivindicatoria señalando las distintas posturas de las partes litigantes, pues mientras el actor pretende la falta de deslinde real sobre el terreno de las fincas segregadas de la suya matriz y vendidas a los demandados, invadiendo éstos espacios de la matriz reivindicados, los demandados basan su adversa postura en que fue el actor vendedor de las parcelas segregadas, o persona a su cargo, quien fijó con hitos el lugar donde se han alzado las construcciones; hace el Juzgador amplia referencia al informe del perito de designación judicial y lo acoge íntegramente para establecer que no hay elementos suficientes para derivar que exista confusión de linderos entre la finca matriz y las parcelas NUM000 y NUM001 segregadas que puedan posibilitar la acción de deslinde, ni que las referidas parcelas ocupen superficie de la finca matriz, con la consecuencia de que son desestimadas las acciones de deslinde y reivindicatoria. En los fundamentos jurídicos siguientes de la sentencia son tratadas las acciones negatorias de servidumbres de luces y vistas y de paso enfrentando las posturas de los litigantes consistentes en que, según dice el actor, han sido abiertas puertas, ventanas y terrazas sobre su finca a menos de dos metros de distancia de ésta y es utilizada la misma para pasar por ella, tras haber arrancado la puerta que se abría a la calle, mientras que los demandados niegan haber realizado esto último al disponer de llaves facilitadas de adverso y manifiestan que las puertas, ventanas y terrazas dan a la vía de servicio establecida por el actor para todas las parcelas, sin que afecten a la intimidad del mismo, cuestión resuelta por el Juez de Primera Instancia en el sentido de estimar estas pretensiones de la demanda en base a que esa vía de servicio es propiedad exclusiva del demandante y si bien no tiene en ella ninguna edificación, con directa afectación a su intimidad personal, ello, puede ejercitar la negación de las servidumbres, al estar los huecos a menor distancia de la permitida, siendo por ello que sea declarada la procedencia de la estimación de las acciones negatorias. Entendiendo el Juez de la instancia denegada la reclamación por la rotura de la puerta mencionada, manifiesta en atención al interrogatorio de la demanda Doña Rosa que efectivamente depositaron los demandados en la finca matriz escombros procedentes de las construcciones, hecho tolerado por el actor pero no con carácter indefinido, por lo que se acoge esta pretensión en el importe principal de 432'75 euros, más el 16% del IVA, aunque sin inclusión de las partidas de beneficio industrial u otros gastos generales, sin hacer imposición de las costas.

Ambas partes litigantes han formulado recurso de apelación contra la sentencia mencionada, interesando la representación del actor que esta Audiencia Provincial dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la recurrida en todos aquellos extremos en los que se desestima la demanda, estimando íntegramente todas las pretensiones de esta parte en cuanto a las acciones de deslinde, reivindicatoria y de responsabilidad civil extracontractual. Por la representación de los demandados es solicitada la revocación de la sentencia en cuanto por ella son estimadas las pretensiones adversas relativas a las servidumbres mencionadas y a la indemnización por la colocación de escombros en propiedad del demandante.

- II -

En lo referente a las acciones de deslinde y reivindicatoria que en la demanda fueron ejercitadas conjuntamente considera el actor que han sido rechazadas erróneamente en la sentencia de instancia, insistiendo en que pese a tener conjuntamente las dos parcelas de los demandados una superficie aproximada de los 390'74 metros cuadrados vendidos, 394'45 según el perito de designación judicial, no se atienen a las medidas que se hicieron constar en el plano de segregación, de forma que por determinados puntos lo edificado pisa suelo de la finca matriz propiedad del actor y por otros la superficie vendida no ha sido ocupada por la edificación. En la sentencia de instancia es manifestado que no existen elementos suficientes de los que se derive el hecho o circunstancia de que exista confusión de linderos entre la finca matriz y las parcelas NUM000 y NUM001 segregadas que posibilitaría la acción de deslinde ni puede hablarse propiamente dicho de que las referidas parcelas ocupen superficie de terreno de la finca matriz propiedad del actor. Estas afirmaciones son objeto de crítica en el recurso, pues si el Juez se basa en el informe pericial para desestimar ambas acciones, no es tenido en cuenta que, según el mismo informe, las parcelas NUM000 y NUM001 , ocupadas actualmente por sendas edificaciones adosadas, no coinciden en absoluto con los linderos establecidos por le Ayuntamiento, siendo su superficie 394'45 metros cuadrados. Destaca el actor recurrente estas dos circunstancias mencionadas en el informe de la falta de coincidencia de los linderos y de la mayor superficie edificada respecto de la vendida para sentar que ello no permite sostener seriamente que no existe confusión de linderos, ni que la edificación construida no invade la finca matriz. Debe indicarse ya que, según expresa el informe, por el fuerte desnivel entre ambas fachadas y el trazado curvo de la fachada principal podría admitirse un pequeño margen de error. Considera el actor recurrente que las acciones de deslinde y reivindicatoria por él ejercitadas deben prosperar, pues mediante la apreciación de la primera debe establecerse la línea que separa ambas propiedades y si coincide con la edificación levantada por los demandados o, por contra, si el lindero se encuentra en lugar diferente. Desatendiendo la labor realizada por el perito de designación judicial en cuanto a medidas reales de cabida, fachada y distancia del lindero sur con la vía de servicio privado insiste quien ha formulado este recurso que la acción de deslinde resulta procedente, sin que los demandados se hubieran opuesto a la práctica del deslinde, acción ésta ejercitada para sustentar la reivindicatoria, por lo que, según añade el recurso, tras rechazar la primera acción no puede desestimarse la segunda por no haberse identificado correctamente la porción reclamada.

Al oponerse los demandados al recurso planteado de adverso, resaltan que en éste viene expresado que esta parte ---el actor--- ha identificado, al centímetro, gráficamente y desde la interposición de la demanda, lo reclamado, en base a los linderos que, desde un principio, se proponen como correctos. A esto debemos añadir nosotros que en el recurso objeto de examen también se dice que la identificación de la cosa que se pretende recuperar se efectuó, desde un principio, mediante el informe del arquitecto Sr. Jose María , el cual detalla técnicamente la superficie objeto de reivindicación. Con referencia a lo dicho por el actor recurrente con base en el informe por él acompañado a la demanda manifiestan los demandados al oponerse a este motivo del recurso contrario que no hay confusión de linderos al haber quedado identificados en los títulos de los propietarios y en la prueba pericial practicada, sin que el proceso se refiriera a los límites de los terrenos, sino al derecho de dominio sobre un terreno que el actor entiende ocupado por la edificación que los demandados han realizado en los 390 metros cuadrados delimitados por el actor Sr. Gabino sin confusión de linderos, ni invasión alguna al haber aceptado el perito la posibilidad de error en su medición de 394 metros cuadrados por el fuerte desnivel del terreno.

Subyace en el recurso la pretensión de prevalencia del informe presentado con la demanda, realizado por el arquitecto Don. Jose María , frente al emitido por el perito de designación judicial y también arquitecto Sr. Juan Ramón , pareciendo que el primero pudiera guardar relación con el plan de parcelación referido en las actuaciones al haber hecho dicho Don. Jose María las diez parcelaciones y marcado los hitos de cada parcela, según dijo en el acto del juicio, añadiendo el actor en su interrogatorio que cuando vendió las parcelas a los demandados les dijo cuáles eran y se las identificó, porque no tenían numeración y el arquitecto puso mas estacas. A estos respectos puede decirse con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2003, referida a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero de aplicación también a la vigente, que la prueba pericial es de libre apreciación del Juez y sólo puede casarse ---o revocarse en la apelación--- cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Se lee también en la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de Febrero de 2003 que la elección entre los diversos dictámenes practicados constituye facultad del Tribunal de instancia, siendo más aséptico el emitido por perito de designación judicial frente a la de aquellos propuestos por las partes.

Queda claro que a la vista de los propios razonamientos del recurso, oportunamente puestos de manifiesto por la contraparte, la acción de deslinde se encuentra certeramente desestimada en la sentencia recurrida, pues, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Junio de 2003, esa acción procede cuando los limites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propietario ni su extensión, ya que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y, por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados.

El actor se apoya en el informe pericial que acompaña a su demanda para afirmar lo que estima superficies de su finca invadidas al construir en las parcelas NUM000 y NUM001 , pronunciándose en el recurso en la forma indicada, esto es, con identificación plena de lo reclamado, de lo cual deriva necesariamente que, a su entender, no hay confusión de linderos, sino extralimitación en la construcción, que determina incluso gráficamente y constituye el fundamento de la acción reivindicatoria acumulada a la anterior, que también fue rechazada certeramente en la sentencia recurrida. Es el propio actor y el arquitecto Don. Jose María quienes reconocieron la colocación de estacas delimitadoras de las parcelas NUM000 y NUM001 , añadiendo el actor que identificó las mismas a los demandados y les dijo cuales eran, aunque actor y técnico entienden que los demandados no han construido dentro de los límites marcados por los hitos colocados por el aludido arquitecto por cuenta del actor. Esta afirmación ha quedado ímprobada, incumbiendo la carga de la prueba de los clásicos presupuestos de la acción reivindicatoria al actor, según deriva del artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es por ello que no habiendo demostrado el actor recurrente que el terreno por él reivindicado se encuentre situado fuera del espacio delimitado por los hitos fijados a su instancia, identificado sobre el terreno y vendido como un cuerpo cierto, la acción ahora examinada fue rechazada con acierto en la sentencia de primera instancia, decisión que ha de confirmarse, sin que frente a todo ello pueda invocarse lo que resulta del plano catastral con anotaciones manuscritas presentado con la demanda ni lo establecido a ese respecto por el Ayuntamiento al aprobar un plan de parcelación con evidentes errores puestos de relieve por el perito de designación de judicial, ni finalmente, por los cuatro metros cuadrados de diferencia hallados por el perito, incluidos en el margen de error apuntado por él a la vista de las características del terreno.

- III -

En un segundo orden de cosas se alza el actor frente a la desestimación en la sentencia de primera instancia de la acción por responsabilidad extracontractual nacida de los daños y perjuicios causados a la puerta de vallado de la finca matriz, pese a que los únicos que han estado utilizándola durante los tres últimos años han sido los demandados con la autorización del actor a fin de que pasaran material y maquinaria a través de la finca matriz, ya que les era más cómodo hacerlo desde la calle Antonio Machado que por la carretera de Pozorrubio. Indica el actor recurrente que al ser los demandados quienes causaron el riesgo a ellos corresponde justificar que su conducta es la adecuada. En contrario sentido dicen los demandados al tiempo de oponerse al recurso que es necesaria la acreditación de que fueron ellos quienes arrancaron las puertas en cuestión, cuantificando la parte adversa la reposición de una puerta de parecidas características, pero no los desperfectos ni que ellos produjeran los daños.

La argumentación del actor apelante es errónea y totalmente contraria a lo dice el artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, esto es, que fueron los demandados quienes produjeron esos desperfectos carentes de aceptación. De una parte, está acreditado en las actuaciones que el actor facilitó a los demandados una llave para que, a través de la puerta, pudieran pasar los materiales y elementos constructivos necesarios para la obra y no consta razón para que la quitaran de su emplazamiento. De otro lado, las fotografías obrantes en las actuaciones demuestran que se trata de dos hojas de puerta formada por estructura metálica con malla que se hallan sacadas de su emplazamiento y colocadas en la finca matriz, sin que exista en el proceso la más mínima prueba de que esa descolocación o los supuestos daños se realizaran por los demandados o por personas que obraran por cuenta y orden de los mismos, careciendo de todo sentido la pretensión de poner a cargo de los demandados la prueba de que no fueron ellos quienes produjeron los supuestos daños.

En consecuencia, el motivo se desestima.

- IV -

El tercer y último motivo del recurso interpuesto por el demandante se encuentra relacionado con la indemnización debida por los conceptos de gastos generales y beneficio industrial por la reparación de la prueba acabada de mencionar y la retirada de los escombros de la construcción en las parcelas NUM000 y NUM001 que en la sentencia de instancia se dicen depositados en la finca matriz. Rechazada la pretensión económica referida a la reparación de la puerta, el motivo debe quedar concretado a los escombros, lo cual exige conocer el tercer motivo del recurso de apelación planteado por los demandados al alzarse frente a la condena a ellos impuesta de indemnizar al actor en la suma de 432'75 euros más el IVA, cantidad tasada por el arquitecto Don. Jose María como coste de la retirada de los escombros.

En la sentencia recurrida es objeto de alusión el reconocimiento por la demandada Doña Rosa al tiempo de ser interrogada de que, efectivamente, llevaron a cabo el depósito de escombros, manifestación expresada, tras una primera negativa, ante la exhibición de las fotografías aportadas a las actuaciones donde se aprecian montones que se corresponden con escombros, necesariamente derivados de las obras llevadas a cabo por los demandados al ser los únicos que en el lugar construyeron. El mencionado reconocimiento ha sido apreciado por el Juez de Primera Instancia en adecuada valoración de la prueba, no mereciendo apreciación las razones que frente a ello se contienen en el recurso de los demandados, pues no fue objeto del dictamen del perito de designación judicial la existencia de los escombros y su depósito está reconocido en la forma señalada, pese a lo digan los demandados en su recurso, por lo que debe desestimarse este motivo del mismo.

Ha de atenderse, por el contrario, el motivo tercero del recurso del actor, porque necesariamente deberá satisfacer al industrial a quien contrate para la retirada de los escombros depositados por los demandados en su finca, no sólo la cantidad tasada en el informe acompañado a la demanda de 432'75 euros y el IVA correspondiente, sino que deben ser objeto de inclusión los importes de gastos generales y beneficio industrial establecidos en el informe acompañado a la demanda y no contrastados por otro adverso. En consecuencia, la cantidad que por la retirada de los escombros debe ser satisfecha al actor es el principal, más el 13 por 100 de gastos generales y el 6 por 100 de beneficio industrial, que equivale a 514'97 euros, sobre lo que debe aplicarse el 16 por 100 del IVA, con un total de 597'37 euros, que sustituirá a los 432'75 euros más el IVA que la sentencia reconoce y ascendería a 501'99 euros

- V -

En la sentencia dictada en la primera instancia, conforme viene ya dicho, es declarado que la finca del actor Don Gabino no se encuentra sometida a ninguna servidumbre de paso o de luces y vistas a favor de las parcelas de los demandados, prohibiendo a éstos pasar a sus fincas a través de la porción de terreno del actor, aludido en la demanda, y la instalación de terrazas abalconadas a menos de dos metros de distancia de la propiedad del actor y condenando a los demandados a cerrar todos los huecos y ventanas descritos en el informe acompañado a la demanda. Entiende la representación de los demandados errónea la fundamentación del Juez de Primera Instancia que le lleva a la estimación de la demanda en esos puntos y, en consecuencia, recurre la sentencia respecto de ambos pronunciamientos.

Por lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre de paso dice esta parte recurrente que antes de que compraran los solares al Sr. Gabino ya se encontraba marcada y dispuesta en los documentos públicos sobre los que se formalizó y efectuó la compraventa, pues la Comisión del Ayuntamiento aprobó la segregación de diez parcelas y el establecimiento de una vía de servicio privada, todo lo cual tiene reflejo gráfico en los planos aportados por el actor con su demanda, habiendo reconocido el mismo que la vía de servicio es un camino recto con salida a la calle Antonio Machado. Dicen los recurrentes que el acuerdo del Ayuntamiento no específica que la vía sea privada del Sr. Gabino , tratándose de un terreno de seis a siete metros de anchura no destinado a edificación, que ha sido usado para pasar por los demandados, sobre el que se han abierto ventanas sin quejas del actor y está dotado de alcantarillado instalado por éste por lo que antes de la venta de las parcelas existía un signo aparente de servidumbre y de aprovechamiento de esa vía que se entendía incluido en la compra y en el precio. Añade el recurso que la única forma de que disponían los demandados para saber que no tenían ningún derecho de uso y disfrute sobre ese camino era que expresamente hubiera sido dispuesto lo contrario en el título de enajenación o que el signo se hubiere hecho desaparecer antes del otorgamiento de las escrituras, lo cual no fue hecho y, en consecuencia, existe una servidumbre de paso en conformidad con el artículo 541 del Código Civil, sin que solicite esta parte la constitución forzosa de una servidumbre con aplicación del artículo 564 del Código Civil, como considera el Juez de Primera Instancia, sino el mantenimiento de la existente que creó el actor cuando era el común y absoluto propietario de la finca antes de la parcelación. A modo de prueba de los expuestos fundamentos del recurso fue acompañado a éste un escrito del Ayuntamiento de Horcajo de Santiago, posterior a la tramitación de la primera instancia del pleito, expresivo de que en el plan municipal de delimitación de suelo urbano en fase de trámite aparece la finca del actor con una vía pública entre la calle Antonio Machado y la carretera de Pozorrubio, coincidiendo con lo que se aprecia en los planos catastrales.

A los indicados fundamentos del recurso de los demandados se opone el actor señalando que en ellos son confundidos la licencia administrativa de segregación con el acto de constitución de derecho real, esa misma licencia con la efectiva segregación material y el gráfico aportado al expediente administrativo de concesión de licencia municipal de segregación con un plano catastral, no dándose los requisitos de constitución de la llamada servidumbre por destino del padre de familia y careciendo de relevancia a estos efectos el documento acompañado al recurso y anteriormente mencionado.

Como en la oposición del recurso viene expresado este documento no es hábil para dar carácter de vía pública al espacio de terreno de seis metros de anchura que con inicio en la calle Antonio Machado discurre en forma casi paralela a la carretera de Pozorrubio. Se trata de una calle en proyecto que se pretende indiciariamente trazar por propiedad privada, que mantendrá esta condición si el titular no la cede por algún titulo de los admitidos en Derecho o no es objeto de expropiación forzosa acordada por autoridad competente, mediante causa justificada de utilidad pública y la correspondiente indemnización, según establecen el artículo 349 del Código Civil y la Ley de Expropiación Forzosa.

El artículo 541 del Código Civil impone efectivamente la servidumbre sobre un predio a favor de otro perteneciente a distinto dueño, siempre que el anterior dueño de uno y otro hubiese establecido un signo aparente de servidumbre, señalando doctrina jurisprudencial tan reiterada que exime de puntual cita que ese precepto legal viene a reconocer una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, siempre que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario o se divida una finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a diversos propietarios y que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, sin hacer desaparecer ese signo, ni sea consignada expresión contraria a la servidumbre. Como recuerda el actor, ahora apelado, los acuerdos municipales no son hábiles para aceptar que tengan la consideración de acto constitutivo de la servidumbre de paso desde las fachadas posteriores de los edificios de los demandados a la calle Antonio Machado a través de ese espacio de terreno, designado como vía de servicio privado de seis metros de anchura que pertenece en exclusiva al actor. Recuerda también éste que en las escrituras de segregación y compraventa de las parcelas NUM000 y NUM001 se hizo constar que su entrada era por la carretera de Pozorrubio, lindando por el fondo con el resto de la finca matriz sin hacerse figurar convenio alguno de paso a través de ella ni en el Registro de la Propiedad como carga, no constituyendo signo de una servidumbre de paso la instalación por el actor de alcantarillado en el terreno en cuestión cuya propiedad le corresponde sin oposición de la parte adversa.

No existen méritos para aceptar cuanto al respecto pretenden los demandados apelantes mereciendo estimación lo que el actor argumenta y habiéndose de confirmar lo decidido en la sentencia de instancia con reconocimiento favorable de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda. Resulta contradictoria con la pretensión de la existencia de la servidumbre de paso la referencia por los demandados a la tolerancia del actor a ese paso por su finca a través de la proyectada vía de servicio privado que las fotografías existentes en las actuaciones muestran como una senda, a lo sumo, formada por el paso de los materiales y elementos necesarios para la construcción de la viviendas adosadas de los demandados, habiendo sido éstos, con autorización graciosa del actor, quienes han formado los signos materiales del paso a los exclusivos fines constructivos mencionados. Que el terreno sea edificable o que no lo sea no constituye argumento para que su propietario deba soportar el paso, no estimándose la pretendida inexistencia de quejas del actor por la apertura de huecos a ese terreno cuando los edificios no se hallaban concluidos a a la fecha de presentación de la demanda, lo cual motivó la realización de matizaciones al inicio de la audiencia previa al objeto de concretar el suplico de la demanda. No puede entenderse constituida la servidumbre de paso por el actor con fundamento en el reflejo gráfico de la parcelación aprobada por el Ayuntamiento, donde, efectivamente, se contempla una vía de servicio privado en la parte opuesta a la carretera de Pozorrubio, pues nada abona, ni el plan de parcelación siquiera lo establece, que esa vía proyectada fuera a destinarse al servicio de las parcelas segregadas. No existe, en definitiva, ningún signo aparente de servidumbre debido a la voluntad del actor transmitente de la propiedad de las parcelas que pudiera permitir la constitución ex artículo 541 del Código Civil de la pretendida servidumbre de paso, por lo que la acción negatoria ejercitada fue objeto de adecuada aceptación por el Juez de Primera Instancia y el recurso planteado acerca de esta materia merece rechazo

- VI -

La última cuestión a considerar por la Sala es la planteada en el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia, por la cual fue estimada la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda. Dicen los demandados que esta servidumbre esta íntimamente ligada a la pretensión referente al uso de la vía de servicio referida, por lo que la prohibición del actor de construir en la forma realizada por los demandados nunca puede producirse ya que los huecos están abiertos a un camino con una servidumbre de paso a favor de los apelantes, que, por su propia naturaleza, no es susceptible de edificación alguna. A lo anterior se adiciona que los huecos dan a una vía de servicio que próximamente va a adquirir la condición de vía pública, en cuyo concepto debe incluirse conforme al artículo 584 del Código Civil. Concluye el motivo apuntando que el ejercicio de la acción parece dirigido a causar un perjuicio al vecino sin ningún beneficio para quien la ha planteado, no descontento con la instalación de ventanas, sino con la mala medición de su técnico cuando hizo la segregación.

Distinto entendimiento muestra la representación del actor al oponerse al motivo del recurso, al que atribuye errores consistentes en dar por sentado que los demandados gozan de la servidumbre de paso referida, sostener que la pretendida existencia de servidumbre de paso pueda motivar otras servidumbres que agravaran aquélla y atribuir la condición de vía pública al terreno que colinda con la parte trasera de los edificios. Se añade a lo precedente que nada impide la utilización de este terreno por su propietario al no existir ninguna norma que prohíba el uso urbanístico de un terreno de anchura similar a la fachada de la parcela de Doña Rosa , ésta de 7'6 metros, no estando acabada la obra cuando se hizo el requerimiento extrajudicial a los demandados.

De lo que consta en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia dimana la desestimación del motivo ahora examinado, pues el terreno en cuestión no es una calle o vía pública, que pudiera permitir su encuadramiento en el artículo 344 del Código Civil, en relación con las disposiciones de Régimen Local, y autorizar la no aplicación de la prohibición de abrir huecos a que se refiere el artículo 582, en razón a lo que dispone el 584, ambos del Código Civil, siendo certera la aseveración del actor apelado relativa a la improcedencia de agravar una servidumbre de paso, caso de que existiera, abriendo huecos para tomar luces y vistas sobre fundo ajeno.

En cuanto a esta clase de gravamen se ha dicho que no contiene el Código Civil ninguna definición de las servidumbres de luces y vistas, concretándose a limitar la posibilidad de abrir huecos en pared medianera o propia y a prohibir edificaciones en el predio sirviente a menos de tres metros de distancia cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante (artículos 580 a 585 del Código Civil), por lo que se ha perfilado el contenido de tales derechos reales por la doctrina y la Jurisprudencia sobre la base del "ius luminum" y el "ius prospectus" del Derecho Romano. La doctrina científica considera la servidumbre de luces como el derecho de abrir huecos para tomar luz del fundo ajeno y la de vistas como el mismo derecho para gozar de vistas e impedir cualquier obra que lo impida o merme, estando incluida la servidumbre de luces en la de vistas.

El informe emitido por el perito de designación judicial revela que en las fachadas traseras de los edificios erigidos por los demandados han sido abiertas ventanas y terrazas que toman luces y vistas directamente sobre la finca del actor sin guardar la distancia exigida por el artículo 582 del Código Civil, por lo que, como dice la sentencia recurrida, con independencia de la anchura de la vía de servicio y del uso que su titular pueda hacer de ella lo relevante es que se trata de propiedad exclusiva del actor, cuya intimidad personal viene comprometida con los huecos referidos. Esta Audiencia Provincial viene declarando la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas cuando a través de los huecos abiertos por el demandado se permite la fiscalización de la finca ajena, denegando la viabilidad de la acción en los supuestos en que el ejercicio de la misma debe considerarse incurso en la categoría de abuso de derecho. En este sentido hemos dicho en Sentencia de 16 de Enero de 2004 que si las ventanas miran a un muro de mayor altura que la pared en la cual están abiertas las ventanas, sin posibilidad de fiscalización del predio ajeno sería claramente antijurídico obligar al demandado a la clausura de las ventanas cuando no se produce ningún beneficio a la contraparte, ya que el fin de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas es proteger la intimidad del propietario de la finca ajena los actores. El artículo 7.2 del Código Civil establece que la Ley no ampara el abuso del derecho, debiéndose tener en cuenta que este abuso viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1991) y la aplicación de la doctrina del abuso del derecho debe ser realizada de modo prudente y restringido, de modo que solamente procederá inclinarse a favor de la tesis del reclamante cuando exista prueba seria, eficaz y contundente de la intención de la otra parte de dañar y de que su conducta ha sido dolosa y manifiestamente temeraria y, por ello, arbitraria, caprichosa y abusiva (Sentencia del mismo Tribunal de 10 de diciembre de 2002). Este modo de actuar no concurre en la conducta del actor conforme a la interpretación restringida que a la doctrina del abuso del derecho tiene establecida la Jurisprudencia por lo que el motivo en cuestión debe correr la misma suerte desestimatoria que los restantes contenidos en el recurso de los demandados.

- VII -

Como colofón de cuanto antecede puede ya decirse que el recurso de apelación interpuesto por los demandados debe ser desestimado, imponiéndose a los mismos las costas procesales correspondientes a su recurso, mientras que el formulado por el actor ha de ser estimado parcialmente sin hacer imposición de las costa de la segunda instancia, todo ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto se refiere al primer recurso, y en el artículo 398.2 de la misma Ley, respecto del segundo.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rosa , DON Plácido Y DOÑA Asunción y con parcial estimación del recurso formulado por DON Gabino , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 1 de Tarancón, con fecha 27 de Octubre de 2003, en el Juicio Ordinario, seguido con el nº 62/2003, sobre acciones de deslinde, reivindicatoria, negatoria de servidumbres de luces y vistas y de paso y de responsabilidad extracontractual por daños, a instancia de DON Gabino , contra los referidos Doña Rosa , Don Plácido y Doña Asunción , debemos REVOCAR como REVOCAMOS el particular de la sentencia recurrida referente a la condena de los demandados a pagar al actor la cantidad de 432'75 euros mas el 16 por 100 del IVA por los escombros depositados en la finca de éste, cantidad que se sustituye por la de 597'37 euros, incluido el IVA. CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, con imposición a los demandados de las costas procesales correspondientes al recurso por ellos interpuesto, sin hacer imposición de las costas motivadas por el recurso del actor abonando cada parte las causadas a su instancia con motivo de este recurso y las comunes por mitad.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los ar tículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.