Sentencia Civil Nº 54/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Rec 3/2004 de 04 de Marzo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 54

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTA: Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

MAGISTRADO. D. JOSE REQUENA PAREDES

MAGISTRADO. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

En la ciudad de Jaén, a Cuatro de Marzo de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 58/2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 3/2004, a instancia de Dª Alicia , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Chillarón Carmona y defendido por el Letrado Sr. Navarro Pérez contra D. Jose Francisco y Dª Maribel , representados en la instancia por el Procurador Sr. Figueras Resino y defendidos por el Letrado Sr. Vázquez Prieto.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Andújar con fecha 20 de octubre de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Chillaron en nombre y representación de Dª. Alicia frente a D. Jose Francisco y Dª. Maribel , debo absolver y absuelvo a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando la nulidad de actuaciones y de la sentencia dictada desde el Auto de fecha 17 de octubre de 2003, así como la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, y el recibimiento a prueba en la segunda instancia, proponiendo la de reconocimiento judicial y la pericial acordada como diligencia final inicialmente.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición al mismo por la parte demandada que insta la confirmación de la sentencia y se opone a la práctica de la prueba solicitada de contrario; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Segunda, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, acordándose la práctica de una prueba, el reconocimiento judicial instado por la parte demandante, y apelante, tras la que se señaló vista para las alegaciones de las partes, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2004, en la que ambas, apelante y apelada ratificaron sus pretensiones, quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada por la parte actora una petición de nulidad de actuaciones, (en el tercero de los motivos) aún cuando no se refleje en el suplico del escrito del recurso, deberá en primer término darse respuesta a dicha cuestión.

En el procedimiento, tras la celebración del juicio, la parte actora presenta un escrito en el que interesa como diligencia final la práctica de una prueba pericial no solicitada previamente, lo que dio lugar al dictado de un Auto de fecha 26 de septiembre en el que se acordaba la misma; resolución que fue dejada sin efecto por auto de 17 de octubre siguiente en el que se estimó un recurso de reposición formulado por la parte demandada.

Este último auto es el que la parte estima constituye un vicio procesal generador de indefensión, al considerar que no debió admitirse ni estimarse el recurso de reposición formulado de contrario por tratarse de auto definitivo contra el que no cabe tal recurso, debiendo practicarse la prueba acordada, lo que solicita subsidiariamente a la nulidad.

La petición de nulidad de actuaciones es absolutamente improcedente por cuanto ninguna indefensión puede crear el que un auto, el que acuerda la práctica de una pericial como diligencia final contrariando las normas procesales y en perjuicio de la parte demandada que fue la que recurrió, se deje sin efecto; y como bien sabe la parte apelante, para que se pueda decretar la nulidad de actuaciones es preciso que el defecto procesal cause indefensión, lo que en el caso de autos, sería precisamente la parte contraria, de haberse practicado dicha prueba, la que podría alegarlo.

SEGUNDO.- Los motivos primero, segundo y cuarto, relativos también a cuestiones procesales, deberán igualmente rechazarse pues se refieren a la prueba de reconocimiento judicial no practicada en la instancia, y que ha sido admitida y practicada en esta apelación, con el resultado que consta en las actuaciones, lo que en todo caso hace innecesario su examen en la presente resolución, debiendo ocuparnos de los que se refieren al fondo del pleito, el cual lo constituye la legalidad de la instalación de tres aparatos de refrigeración en la vivienda de los demandados, cuyos compresores se colocaron en el patio de luces del edificio que comparte con la vivienda de la demandante, respecto de los que se alega, básicamente, para pedir su retirada, que supone una modificación de los elementos comunes, la inexistencia de autorización de la Comunidad, y en concreto de la demandante, propietaria de la vivienda existente debajo de la de los demandados, y finalmente el perjuicio que le causa dicha instalación.

Al respecto y como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.14), de 10-3-2003, ,es cierto que no existe una jurisprudencia unánime en relación con la colocación de aparatos de aire acondicionado en los elementos comunitarios. Así en la sentencia del Ts de 6- 11- 1995 se denegó la posibilidad de instalar tales aparatos sin el consentimiento comunitario mientras que en la de 17- 4-1998 se decía que "En cuanto a los aparatos de aire acondicionado hay que señalar que los mismos se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranqueado del ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared de dicho ático afecta a dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario". Tampoco es uniforme, por supuesto, la doctrina de la llamada jurisprudencia menor si bien se observa una cierta tendencia a tolerar su instalación siempre que no perjudique a ningún vecino, y se trate de mínimas alteraciones y ello en base a lo dispuesto en el Art. 3 del Código Civil que impone interpretar las normas jurídicas de acuerdo con la realidad social del momento en que deben ser aplicadas. Ciertamente la evolución de una sociedad moderna y avanzada viene considerando este tipo de instalaciones como inherentes al adecuado uso y disfrute de los elementos privativos sean viviendas o locales. Lo anterior supone que no puede establecerse a priori, una doctrina uniforme debiendo estarse a las circunstancias de cada caso concreto así como a la propia conducta de la comunidad y su tolerancia con tales elementos." Pudiendo citarse en términos similares la Sentencia de esta Sección 2ª de 13 de julio de 2001.

Lo anterior es plenamente aplicable al supuesto de autos. No puede afirmarse que la instalación realizada suponga una verdadera alteración de los elementos comunes del edificio, pues se trata de aparatos no empotrados en el muro, sino sujetos con una estructura metálica y que han precisado únicamente un pequeño agujero en el muro para la comunicación con el interior de la vivienda.

Sin embargo, también se evidencia de los autos que además de no existir una autorización de los restantes propietarios del inmueble, que como ya hemos dicho no haría por sí ilícita dicha instalación, puede y debe estimarse acreditado por las fotografías aportadas a los autos, y por el reconocimiento judicial realizado, que la instalación realizada por los demandados de tres aparatos en un espacio tan reducido como es el patio de luces referido, produce un evidente perjuicio, conclusión contraria a la que se establece en la sentencia recurrida, pues es notorio el calor que emiten, el ruido que necesariamente producen al funcionar, e incluso el desague de los mismos sobre el suelo del patio.

Se produce, en consecuencia, un conflicto de intereses, ambos inicialmente legítimos, como son de un lado el derecho de los demandados a utilizar las nuevas tecnologías que hacen más cómoda la vida, y de otro el derecho de la actora a no resultar perjudicada por dicha causa; conflicto que debe resolverse desde la perspectiva de las relaciones de buena vecindad, compaginando ambos intereses, y a la vista de que no se ha acreditado en los autos que exista otro lugar dónde poder instalar sin alterar elementos comunes los citados aparatos, la solución deberá pasar por la retirada de dos de los tres compresores instalados, a su elección, reduciéndose así el perjuicio, pues se estima que es precisamente la acumulación de los tres compresores en tan pequeño espacio, lo que produce un perjuicio que no está obligada a soportar la demandante. Solución que estimamos es la única que respeta ambos intereses en litigio, y que supone la estimación parcial de la demanda por estimación parcial del recurso de apelación, con la consiguiente revocación en cuanto a las costas del procedimiento.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, que estima en parte el recurso no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Andújar con fecha 20 de octubre de 2003 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 58 del año 2003 debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dª Alicia contra D. Jose Francisco y Dª Maribel , debemos condenar y condenamos a éstos a que retiren dos de los tres aparatos compresores que instalaron en el patio de luces del Edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Andújar, sin expresa imposición de las costas de la instancia ni de las de este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.