Sentencia Civil Nº 54/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 133/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A 54/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Rafael del Río Delgado

MAGISTRADOS

Manuel Estrella Ruiz

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 207/2003

ROLLO DE SALA Nº 133/2005

En Cádiz a 31 de marzo de 2006.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido la DIRECCION000 , representada por la Pdora. Sra. Rico Sánchez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sousa Vázquez.

Como apelados han comparecido (1) Jose Pablo , Laura , Domingo y Elsa representados por la Pdora. Sra. Alonso Barthe, quienes lo hicieron bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Caravaca de Coca, (2) la entidad MANTENIMIENTOS SANTO DOMINGO S. L. representada por la Pdora. Sra. Alonso Barthe y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sanz Cortés y (3) Luis Angel , representado por el Procurador Sr. García Agulló bajo la dirección jurídica del Sr. Fernández Enriquez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/febrero/2005 por el meritado Juzgado en el Juicio Ordinario nº 207/2003 , la parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Se señaló vista, que se celebró el día 19/diciembre de 2005 con la asistencia de las representaciones de las partes antes citadas, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción. El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios ha de ser parcialmente estimado. Sin perjuicio de volver después sobre el tema, estamos en lo sustancial de acuerdo con el criterio de la Juez a quo respecto de la inexistencia de ruina funcional en el edificio litigioso; compartimos, por tanto, los razonamientos por ella expuestos en el Fundamento Jurídico 2º de la resolución recurrida.

Sin embargo, no podemos, en absoluto, compartir las razones dadas para dejar de considerar y valorar lo que la Juez a quo denomina "incumplimientos contractuales", que nosotros tomamos como vicios constructivos menores, nunca ruinógenos, susceptibles de ser calificados como vicios de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado, según la terminología empleada por el art. 17.1 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación .

La sentencia dictada en su día por la Sra. Juez de 1ª Instancia parte del obstáculo insalvable de haberse gestado el pleito sin la práctica de prueba suficiente. Es por ello que, con dudosa oportunidad, se termina por redactar, absolviendo de todos los pedimentos a los demandados por las razones ya expuestas: la primera, no ser ruinógenos los vicios denunciados; la segunda, carecer de elementos de juicio para apreciar los supuestos "incumplimientos contractuales". En este sentido echa en falta dos medios de prueba a su juicio esenciales. De un lado el proyecto de obras y de otro una prueba pericial suficientemente detallada. Ninguno de tales argumentos puede, sin embargo, considerarse válido.

En primer lugar, y en cuanto al proyecto de obras hace, es indudable que haber dispuesto del mismo serviría para valorar factores esenciales para resolver el litigio; señaladamente la adecuación de la ejecución de la obra a las soluciones constructivas diseñadas por el arquitecto. Pero no es éste esencialmente el problema que late en la litis; ni la parte actora, ni el perito dirimente de un modo abierto han criticado dichas soluciones, sino la ejecución de las mismas. Sin perjuicio de ello, ha de reconocerse que en los contratos de compraventa aportados se hace referencia en cuanto a calidad de materiales a lo que en el proyecto figura, de tal suerte que su contenido se hace, por esta remisión, objeto del pacto negocial entre adquirentes y promotor. Pero no es menos cierto que de los diez vicios o defectos denunciados, solo uno de ellos -el señalado con el nº 2 relativo a la pintura interior- tiene algo que ver con las calidades y que, al margen de lo directa o indirectamente pactado, rige la norma del art. 1258 del Código Civil a cuyo tenor las obligaciones del contratante abarcan también a aquellas otras consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Dicho de otro modo: no hace falta conocer el proyecto de obra para saber si una obra ha sido ejecutada correctamente o no.

Capítulo aparte es el de la Memoria (o Memorias) de Calidades. Buena parte del problema antes planteado quedaría resuelto con la existencia de una Memoria de Calidades que detallara en sus aspectos esenciales las características constructivas de la obra. Ya hemos dicho que el problema es cualitativamente menor, pero no deja de sorprender lo que sucede en autos. De entrada se aportan por la Comunidad de Propietarios actora dos Memorias (folio 17, la primera, y folios 18 y 19 la segunda) que no son del todo compatibles como es de ver con la mera lectura de las mismas. Desde luego no están firmadas ni por los promotores, ni por adquirente alguno; de hecho, tampoco se hace referencia al documento que la contiene en los diferentes contratos privados de compraventa aportados a la causa por la actora y luego por los promotores. Con todo, las dudas sobre su valor contractual se acrecientan cuando se comprueba que la segunda Memoria de calidades está fechada el día 10/agosto/2001, cuando de los cuatro contratos disponibles, los dos últimos -los de los Sres. Carlos Manuel y Fidel - son de fecha muy anterior, en concreto de 8/marzo/2001. Resulta inexplicable que las Memorias de Calidades aparezcan o se entreguen después de las firmas de los contratos de compraventa en abierta contravención a elementales normas sobre contratación inmobiliaria, particularmente del Real Decreto 515/89 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas.

En segundo lugar, la Juez a quo muestra su perplejidad ante el cúmulo de informes periciales disponibles -hasta cinco, contando el del perito dirimente-, que, pese a su número, le resultan insuficientes por falta de "rigor técnico" y por falta de términos hábiles de comparación entre ellos, amén de referir, de nuevo, que falta por conocer lo que realmente se pactó en cuanto a calidades. Tampoco tales razones son atendibles. Que se cite, como ejemplo de informe con falta de rigor, el del Sr. Jesús Luis porque éste no pudo acceder a la totalidad del inmueble, además de no ser cierto -pudo visitarlo en la Diligencia de Reconocimiento Judicial-, solo sirve para valorar el mismo, no la calidad de los demás; en todo caso, si lo que se detecta es una carencia de prueba, disponemos de normas procesales para hacer recaer en la parte a quien incumba, las consecuencias negativas de tal ausencia. Es, por otra parte, cierto que cada informe dispone de su peculiar sistemática y que resulta difícil casar sus conclusiones respecto a cada uno de los defectos denunciados, pero tal dificultad no exime al juzgador de resolver lo procedente, intentando razonar lo que de verdad y utilidad tengan cada uno de los informes.

En suma, si la Juez a quo -conocedora muy directa del litigio, no ya, que también, por haber presenciado una farragosa prueba en el Juicio, sino por asistir a una no menos complicada Diligencia de Reconocimiento- admite la existencia de "algunos defectos de acabado en las viviendas y locales en cuestión, que desde luego han quedado constatados", mal se entiende que, pudiendo procesal y materialmente hacerlo y disponiendo de prueba al respecto, remita a las partes a un nuevo procedimiento, hecho éste que, como veremos, parece que no existe más remedio que habrá de llegar. Consecuencia de todo lo anterior es que innecesariamente el proceder de la Juez a quo nos coloca en una posición de Jueces de 1ª Instancia en tanto que nos vemos obligados a valorar toda la prueba disponible, que no a revisar la valoración ya efectuada.

SEGUNDO.- Fundamento sustantivo de la responsabilidad exigida. Cualquiera que sea la crítica que merezca la demanda rectora de la litis por sus abundantes imprecisiones, desde la perspectiva que nos interesa es clara su fundamentación fáctica y jurídica. Se trata de la reclamación de una Comunidad de Propietarios contra los promotores de la rehabilitación de un edificio del Caso antiguo de esta ciudad que vendió a cada uno de los comuneros las viviendas ubicadas en el mismo, presentando ya en el momento de la venta una serie de defectos constructivos que se relacionan detalladamente en el informe pericial que acompaña a la demanda. En su razón, ya esencialmente por la aplicación de las consecuencias del art. 1591 del Código Civil , ya por la responsabilidad contractual adquirida por los vendedores, ya por la aplicación de las normas de la Ley de Ordenación de la Edificación -expresamente citada en los Fundamentos Jurídicos-, se reclamaba el importe del coste de las reparaciones necesarias a juicio del perito que elaboró el citado informe, tasado ya en el Suplico de la demanda.

Pues bien, que sea cierto que el primer y fundamental título argüido por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios carezca de virtualidad, no significa que el resto de títulos, bien por razón de subsidiariedad, bien por aplicación del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejen de ser operativos. De hecho, así lo admite la Juez a quo que solo los rechaza por los consabidos problemas de prueba. Veamos todo ello con algo más de detalle.

En punto a la inexistencia de ruina, ni siquiera en la versión de "ruina funcional", a los efectos del art. 1591 del Código Civil , la parte recurrente insiste en su posición inicial con la cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, ciertamente interesante, en tanto que en alguna medida refleja la opinión jurisprudencial más extendida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre del 2000 "El primer punto, concepto de ruina, está muy consolidado jurisprudencialmente: tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1978 y 8 de junio de 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio". Tan extenso concepto ha permitido usualmente extender el concepto a supuestos en que meramente se comprometía la funcionalidad de alguno de los elementos del inmueble, haciendo molesto el uso de la vivienda respecto de su natural destino, y, en definitiva, dentro de dicha extensión, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21/abril/88 , a todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas. De lo dicho, quizás pudiera seguirse que el generalizado desprendimiento de los revestimientos de las fachadas interiores del inmueble, los problemas de humedad habidos también en la práctica totalidad de los paramentos interiores, la falta de impermeabilización de las carpinterías, amén de otros vicios coadyuvantes, como son lo que impiden el adecuado funcionamiento de la arqueta de aguas residuales, son hechos que integran el concepto de ruina funcional.

No es ésta, sin embargo, nuestra posición. Entendiendo que le es de aplicación a la obra litigiosa lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación -la licencia de obras, a los efectos de la DT 1ª de la Ley se expide el día 4/enero/2001 (folio519), esto es, cuando ya estaba en vigor-, por mucha amplitud que se le quiera dar a todos y cada uno de los vicios detectados, éstos no tiene nada que ver con problemas de estructura, de resistencia o estabilidad -sobre el asiento estructural detectado por el perito dirimente volveremos después- a los efectos del art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación . De hecho, la desmesurada extensión del concepto de ruina tuvo en su día mucho que ver con la inexistencia de normas específicas para tutelar al adquirente frente a defectos como los que nos ocupan, que hoy encuentran su acomodo bien en la responsabilidad contractual del promotor, bien en la que asume el contratista por vicios o defectos de terminación. Todo ello no quiere decir, sin embargo, que el conjunto de deficiencias que presenta el inmueble puedan también comprometer la habitabilidad del inmueble, definida en el art. 3.1,c de la Ley de Ordenación de la Edificación en términos, por ejemplo, de "estanqueidad en el ambiente interior" o "uso satisfactorio del edificio", título específico de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el citado art. 17.1 .

En el fondo, según nuestro punto de vista, poco importará, salvo para individualizar responsabilidades, el título que justifique la estimación parcial de la demanda, una vez desplegados en la práctica todos los posibles, a partir del ejercicio de la acción por ruina, adobada por el resto de citas contenidas en la demanda a las que antes se hizo referencia.

Ya antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ya tuvo ocasión de señalar reiteradas veces que las responsabilidades que dimanan del art. 1951 son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar a los de este origen que pueden coexistir. Antes y ahora, lo habitual es que se deduzca -como en el caso de autos- una sola pretensión, a los efectos del art. 5 Ley de Enjuiciamiento Civil , normalmente la condena al pago de una indemnización o a una reparación de los defectos, pero que se ejercita a través de dos acciones claramente diferenciadas, tanto en sus presupuestos como en sus efectos y responsables. En tal sentido la propia Ley de Ordenación de la Edificación deja muy claro en su articulado que las acciones del art. 17 son independientes y diferentes de las acciones derivadas del contrato de compraventa (en tal sentido el art. 17.1 , señala, "...sin perjuicio de la responsabilidad contractual..." y el art. 17.9 hace también referencia a este tipo de responsabilidad). Ocurre lo mismo si se acude al Código Civil, pues el art. 1591 refleja un régimen de responsabilidad por daños ajeno al contrato y derivado exclusivamente de la intervención en el proceso constructivo y por tal hecho, mientras que la responsabilidad por el contrato de compraventa se regula conforme a los arts. 1101 y concordantes.

Lo importante es constatar que la acción basada en el art. 1591 no es incompatible con las que hacen referencia a los generales de las obligaciones y contratos, ni con las nacidas de vicios del consentimiento, ni con las denominadas edilicias, ni con las derivadas de los arts. 17 a 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Por tanto, partiendo de la compatibilidad indicada es factible que en un juicio resultara probada la existencia de determinados defectos constructivos pero que los mismos no llegaran a tener la entidad de vicios ruinógenos, ni siquiera la de ruina funcional. En tal supuesto, sería perfectamente exigible responsabilidad contractual al promotor que incumplió su deber de entregar la cosa objeto de venta en las condiciones pactadas o de servir a la finalidad a la que la construcción estuviera destinada, del contratista que no acabó bien la obra o del director de la ejecución de la obra que omitió deberes esenciales de vigilancia que, en su conjunto, comprometen la habitabilidad del inmueble.

Cuanto se ha dicho tiene que ver con el mantenimiento del principio de congruencia. En este punto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un criterio flexible sobre este particular; diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16/noviembre/92, 8/julio/93 y 2/diciembre/94 ), sentando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad y hacer una Justicia más efectiva (entre otras, SSTS de 16/noviembre/92 y 7/julio/2003 ), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4/noviembre/94 y 18/octubre/99 ).

En lo que aquí interesa, sin embargo, es necesario hacer una importantísima matización. El Tribunal Supremo ha dicho también que no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde respeto a los componentes fácticos, a emitir un juicio crítico y valorativo sobre los mismos, incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estima más oportunos al caso controvertido. Y todo ello se ha venido a consagrar en el actual art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su inciso 2º segundo, dice: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". En resumen, es factible que el juez pueda, siempre que respete los hechos y la pretensión formulada, condenar por título cuyo nomen iuris sea diferente al alegado.

Tiene ello que ver con algo que ya se ha apuntado: las divergencias conceptuales observadas en cada uno de los informes periciales. Más en concreto, la amplitud con que el perito dirimente Sr. Arturo ha procedido en la emisión de su informe -que trae causa de la generalidad del encargo: se le pide que dictamine sobre la "identificación de los daños si los hubiese"- ha llevado a que el mismo detecte vicios o problemas no denunciados como tales en la demanda, en la medida que el contenido de ésta se ha de integrar necesariamente con el informe del Sr. Paulino . Es así que el Sr. Arturo observa problemas allí donde Don. Paulino no los observaba, y viceversa. Que el perito dirimente no constate la existencia de alguno de los vicios proclamados en la demanda carece en realidad de importancia: contribuirá a formar la convicción del juzgador acerca de su inexistencia. Lo contrario es más trascendente en términos de respeto a los principios dispositivo y de congruencia. Según hemos antes razonado, es imposible que nos separemos de los hechos alegados por la actora, y estos no son que el edificio padezca una suerte de ruina funcional por vicios y defectos indeterminados, sino que los hechos aducidos en la demanda tiene que ver con diez concretos y específicos problemas que se relacionan, detallan y tasan en el Hecho 2º de la demanda. Quiere ello decir que problemas tales como los que detecta Don. Arturo en la fachada principal -a ellos ser refiere el perito de la actora al nombrar el problema 3º, pero ni al explicarlo, ni, sobre todo, al realizar las correspondientes mediciones (folio 54) incluye partida alguna para dicha fachada, sino solo para los tres patios interiores-, en el castillete de la escalera, en los pretiles de la azotea o el más problemático del asiento estructural de la cimentación, con ser alguno de ellos grave, puede ser discutido en este procedimiento. Surgen al hilo del último informe pericial y no son objeto de la demanda; ni han podido ser discutidos, ni sometidos a efectiva contradicción por lo demandados. Es por ello que antes anticipamos que esos nuevos problemas, de haber aparecido con posterioridad a la presentación de la demanda, pueden justificar una ulterior litigiosidad.

TERCERO.- Análisis de cada una de las deficiencias observadas. Una vez constatada la posibilidad teórica del ejercicio de las acciones descritas y las bases sobre las que se asientan, restará por analizar la cuestión de hecho relativa a la comprobación de la realidad de las deficiencias que las legitiman.

A su vez, como cuestión general y previa será preciso hacer algunas consideraciones acerca del informe pericial Don. Arturo , en tanto que ha sido tema principalísimo de esta apelación la valoración del referido dictamen. A destacar su inconsistencia dedicaron las partes apeladas buena parte de sus esfuerzos.

Aunque todas y cada uno de los dictámenes emitidos sean pruebas periciales a los efectos del art. 299.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podemos dejar de traer colación la jurisprudencia elaborada antes de la entrada en vigor da la Ley procesal en cuanto a la valoración de los que aportan -antes como meros dictámenes técnicos- las propias partes, máxime en casos como el de autos en que las discrepancias entre unos y otros no se explican solo por razones técnicas, sino por el compromiso claro con las posiciones de las personas o entidades que se los encargan.

Según señalaban, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 31/octubre/83, 30/diciembre/85 y 10/febrero/88 , "la prueba pericial preconstituida, sin observancia de las formalidades rituarias a que ha de ajustarse su práctica ( arts. 610 a 618 y 626 a 632 LEC ), no constituye prueba pericial". Es por ello que los informes o dictámenes técnicos que aportaban por las partes con sus respectivos escritos de alegaciones -y que se introducían en autos a través de su ratificación por vía testifical ( STS 18/mayo/93 )- eran normal y naturalmente acogidos con gran cautela por nuestros Tribunales. Y así se ha podido decir que aparecen revestidos de un cierto sesgo de parcialidad que inevitablemente les da la parte que lo encarga ya desde su origen; es claro que no son neutrales, por no serlo ni tan siquiera los términos en que se formula el encargo o la delimitación del material disponible para la emisión del informe; falta en todas y cada una de sus fases la necesaria contradicción que le suministra en el proceso la activa intervención de las partes y del control judicial, a la postre garantía última de su probidad e imparcialidad. Pues bien, pese a que todo ello quede desdibujado en la regulación vigente, las anteriores conclusiones indudablemente sirven de guía a la hora de interpretar lo sucedido. En cualquier caso si es doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Supremo (recogida por las sentencias 17/febrero/86 y 28/noviembre/92 ), y aún vigente, la de que "la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana critica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en si misma", y, por tanto, lo importante será calibrar la calidad probatoria intrínseca de la pericia. En tal sentido, "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" ( STS 11/mayo/81 ).

Aplicada esa doctrina al caso, no hay duda que el informe pericial del perito dirimente es lo suficientemente explícito, ordenado y razonado como para ser tenido en cuenta. Sin perjuicio de explicar nuestra posición cuando valoremos cada uno de los vicios o defectos, podemos ya indicar que las pericias de parte, no ya en origen, sino también en su desarrollo, no resultan convincentes. La Don. Paulino es rechazable en tanto que responde a una aparente exigencia de su comitente de incrementar innecesariamente los problemas y su coste. Prueba de ello pueden ser, como luego veremos, los defectos observados en el pasamanos, suponer un trazado desconocido de la canalización de las aguas residuales, incrementar injustificadamente los precios con factores de corrección manifiestamente elevados o proponer la intervención de profesionales en las obras de reparación cuya intervención no es preceptiva y que el propio perito termina por reconocer que solo sería necesaria si la Comunidad de Propietarios "estimara oportuno su seguimiento y control de aquellas". Por su parte, los informes de los Sres. Luis Andrés , Jesús Luis y Rodrigo tampoco pueden ser excesivamente valorados. Ya se dijo que el Don. Jesús Luis se emite sin poder visitar en detalle el edificio. Y en general se observa una acusada tendencia a minimizar los daños, cuando no a desconocerlos, cuando la realidad de las cosas -evidenciada en la Diligencia de Reconocimiento o en las fotografías que acompañan al dictamen Don. Paulino muestran lo contrario-. Se critica la generalidad u falta de especificación del informe de la actora -y luego el Don. Arturo - pero al tiempo Don. Rodrigo , sin efectuar medición, valoración o especificación alguna, llega a señalar que los gastos de reparación ascienden a la concreta suma de 10.018,48 euros. Nótese, además, que este perito si disponía del proyecto, según el mismo refería en su informe (folio 371). Critican con profusión la inclusión de partidas alzadas, para luego Don. Luis Andrés al valorar la partida nº 3, fijar una suma alzada de 300 euros (para la misma Don. Jesús Luis ni siquiera lo hace así, sino que calcula el coste de reparación entre 200 y 300 euros).

De cuanto se ha dicho, se sigue que el análisis que haremos de cada uno de los conceptos incluidos en la reclamación tendrá en cuenta su constatación o no por el perito dirimente y se estará a los precios de reparación por él sugeridos, salvo que el coste de la concreta actualización a realizar sea inferior según los pedimentos de la Comunidad de Propietarios actora. La cuantía de la reclamación vendrá limitada, como es obvio, en términos absolutos por la que se fija en el petitum, pero también, ya en términos relativos, por la enumeración y respectivas cuantías de cada una de las deficiencias.

1. CIELOS RASOS DE ESCAYOLA. El problema que se suscita en este ámbito es el de determinar si el defecto es generalizado en todo el inmueble o no, y, en su caso, si la reparación solo exige el pintado de los techos. Así las cosas, no parece que haya duda en cuanto a la generalización del defecto en todo el inmueble y no es que -como refiere Don. Rodrigo - que "se marquen las planchas de los falsos techos de escayola", sino que el perito dirimente informó que aquellos se encontraban mal ejecutados, diferenciándose los distintos paños que no estaban a nivel, de ahí que se apreciaran protuberancias en los techos. Según él, coincidiendo con Don. Paulino se impone la sustitución de todos los falsos techos, sin que quepan reparaciones puntuales, valorándose la partida en la suma de 2.779,50 euros.

2. PINTURA DE PAREDES. Es el único vicio que no sería susceptible de considerarse como vicio constructivo, por afectar exclusivamente a la calidad del material empleado, aunque realmente tampoco es así. Inicialmente el problema se planteó como derivado del uso de una pintura de menor calidad a la pactada: según Don. Paulino se emplea pintura al temple que no es la pintura plástica adecuada al inmueble y acordada en la Memoria de Calidades. Del escaso valor de ésta ya hablamos; de hecho en la "segunda" Memoria no se habla de pintura plástica. Con todo, resulta que Don. Arturo en la parte de su informe dedicada a verificar la adecuación del informe a la Memoria de Calidades concluye en este punto asegurando que se corresponde el material empleado con lo que allí se decía.

El problema se centra finalmente en el origen de las humedades que han generado el también generalizado deterioro de la pintura. Debe rechazarse la explicación dada por los peritos de los demandados respecto al eventual origen en el mal uso de las viviendas, cifrado en que sus ocupantes no proporcionan una buena ventilación a sus respectivas viviendas. Que en una pieza concreta se haya ubicado una lavadora o una secadora en un lugar inadecuado no significa que el mal uso, a su vez, sea generalizado. Ha de pensarse que, por razones obvias de salubridad, los vecinos asean y ventilan normalmente sus viviendas. Los problema son otros, según explicó con amplitud Don. Arturo . A su informe deberemos de estar, tasando la partida en la suma de 2.542,21 euros.

3. PINTURA DE LOS PATIOS INTERIORES. Ya dijimos que la partida se encabeza con una serie de reivincaciones que afectan también a la fachada exterior, pero ni se describen las patologías en la misma, ni se mide actuación alguna respecto de ella.

Centrándonos por tanto en los paramentos de los patios interiores, todos los peritos admiten la presencia de vicios en el enfoscado y pintado de los citados paramentos. Bien es cierto que Luis Andrés y Jesús Luis reducen la extensión de la superficie afectada a 20 y 22 metros cuadrados respectivamente. De nuevo se plantea el problema de la generalización o no del defecto, y una vez más deberemos estar con el perito dirimente que acusa el vicio en todos los patios -patio exterior trasero, patio pequeño y patio central- aunque solo se hubiera manifestado por el momento y de manera harto patente en los lugares señalados por los peritos de los demandados. La partida, por importe de 6.463,01 euros, que propone el perito dirimente incluye -respondiendo a la crítica Don. Luis Andrés respecto a la necesidad de resanar la pared antes de pintarla- una actuación específica para tal fin.

4. DEFECTOS DE PINTURA EN PARTES COMUNES. Los mismos serán tratados de forma conjunta con las partidas 7 y 9.

5. TERMINACION DE LA ESCALERA. La demanda incluye en este punto dos concretas actuaciones: la sustitución de un metro cuadrado de soleria de mármol que quedó sin pulir y abrillantar y la reposición del pasamanos que presentaba un mal acabado. Respecto de éste último problema, nada nos dice Don. Arturo ; de hecho en la fotografía que acompaña al informe de la actora (folio 79) nada se observa respecto a la inadecuada terminación del pasamanos. En lo que hace al defecto de solería, en el que efectivamente se constata en el informe del perito dirimente la presencia de una loseta de mármol sin pulir ni abrillantar que tiene incluso aún restos del material de fijación, mal se entiende que no pueda repararse in situ, esto es, que tanto Paulino como Arturo propongan la sustitución, cuando parece lo lógico que las labores que faltan podrían aplicarse sin aparentes mayores problemas. En cualquier caso, el coste de la actuación no automatizada que podría ser precisa puede compensar el coste de la reposición, que, además, solo asciende a la suma de 35,25 euros.

6. FISURACIONES EN LA SOLERIA DE LA CUBIERTA. Se ha destacado por los peritos de los codemandados que los defectos denunciados no son tales. Del mismo modo, Don. Arturo ha detectado otros -como los que presentan los pretiles o las barandillas metálicas en la escalera exterior (que curiosamente aparecían en las fotografías aportadas por Paulino , al folio 70, pero que no se incluyen en sus mediciones)- que no se recogen en la demanda. Sea como fuere los problemas de mantenimiento -por ejemplo, la colocación de macetones- no explican por sí solos las fisuraciones y la trascendencia de éstas es notoria; que aun no se hayan producido filtraciones no quiere decir que en el futuro, de incrementarse el problema, no aparezcan.

Es así que las fisuraciones de las baldosas, el deterioro del material de las juntas de dilatación -que no estaban debidamente protegidas o selladas, como destaca incluso el perito Don. Rodrigo - e incluso la falta de juntas de dilatación suficientes, son hechos notorios e incontestables. Al efecto, y lejos de actuar en la forma sugerida por Paulino que incluía una actuación muy severa en la cubierta del inmueble, habrá que estar a las propuestas Don. Arturo que importan en éste ámbito la suma de 2.311,20 euros, incluyendo la azotea ordinaria y la del ático.

7. CARPINTERIAS DE LOS VENTANALES DEL PATIO. Es tema a tratar conjuntamente tal y como ya se ha indicado.

8. ACOMETIDA A LA RED DE SANEAMIENTO. Se trata de un problema que afecta claramente a la habitabilidad del inmueble. No se trata de meras conjeturas o el mero arrastre de desechos de obra, como sugiere Luis Andrés , o de que sea normal que se produzca un atasco en un período de dos años como refiere Jesús Luis -en realidad son dos atascas en un año, más el que se produce constante el pleito y documentó la parte actora en la Audiencia Previa-, sino que Don. Arturo tras abrir la arqueta comprobó que la terminación era rústica -con el peligro de retención de desechos-, el emboquillado deficiente, el diámetro del tubo de salida era inferior en relación a las tuberías entrantes y faltaba una arqueta sifónica. Todo ello, sin necesidad de construir una nueva canalización hacia la acometida a la red pública, requiere obras cuyo importe cifra el perito dirimente en la suma de 469,30 euros.

9. ESTANQUIEDAD DE LAS CARPINTERIAS. Este tema que puede presentarse como un tema menor es, sin embargo, el que genera una partida más importante en el informe Don. Arturo , quien eleva el coste de reparación a la suma de 21.412,89 euros (partida 5.1.9). Según nuestro criterio, el conjunto de actuaciones sobre la carpintería exterior del inmueble, tanto la de fachada, como la de patios interiores, absorbe las partidas 4, 7 y 9. El perito dirimente constata la mala ejecución y la escasa calidad de los materiales empleados -por ejemplo, el espesor de los cristales- en la totalidad del inmueble y conforme a ello tasa la reparación; habla de la falta de especificación en la Memoria de Calidades, de cuyo valor contractual ya hemos hablado. Y lo que es más importante, olvida que se trata de una obra de rehabilitación que no pasa necesariamente por la sustitución íntegra de viejo por nuevo.

En este sentido, nótese que en el punto 9, Paulino se refiere a la impermeabilización "en diversos puntos del edificio" y cita en concreto la puerta de salida de la escalera de la cubierta al exterior o el dormitorio principal del ático, aunque propone un repaso general. En el 7 sugiere la reutilización de parte de la parte baja de la galería. En suma, se antoja excesiva y, sobre todo, no solicitada la actuación propuesta por Don. Arturo . Es por ello que se esté a las mediciones que en los tres puntos que nos ocupan presentó la actora, lo que supone sumar las siguientes partidas: 2.350,06, 2.381,82 y 300 euros.

10. HUMEDADES EN EL CIELO RASO DE LA ESCALERA. Debe ser sin duda un problema técnico importante sobre el que los peritos de parte ofrecen soluciones distintas, pero lo cierto es que Don. Arturo no contempla una actuación específica, ni una partida independiente para ello. Así las cosas, no podemos nosotros incluir ningún coste específico para solventar tal problema, que queda embebido en la cantidad alzada que se fijará a continuación.

La suma de las anteriores partidas alcanzará un total de 19.632,35 euros. Como presupuesto material de la obra, a la misma habrá que añadir el importe del porcentaje correspondiente para seguridad y salud -cualquiera que sea su mínimo reglamentario, y ante las discordancias habidas, habrá que estar al 10% sugerido por el perito dirimente-, y los porcentajes correspondientes de gastos generales y beneficio industrial (15%) e IVA (7%). No es gasto repercutible el que deriva de los honorarios del técnico que redacto el informe pericial en que se basó la demanda, cuyo importe solo puede tener un reflejo en costas. De todo ello resulta ya una suma definitiva de 26.573,35 euros.

CUARTO.- Atribución de la responsabilidad a cada uno de los demandados. Ningún problema representa conectar causalmente los vicios expuestos con la actuación de promotora y constructor; reiteramos lo ya expuesto respecto del art. 17.1 in fine y 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Don. Arturo terminó por indicar que la "calidad final (...) es baja y en muchos detalles por debajo de los mínimos" y es obvio que se han podido constatar múltiples defectos de acabado o terminación, cuando no patentes vicios de ejecución, de los que debe ser responsable sin duda alguna la entidad constructora. Por su parte, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 27/septiembre/2004 , la responsabilidad de los promotores se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso.

Mayores problemas plantea la responsabilidad exigida a los Sres. Luis Angel y Marí Juana , arquitecto superior y técnico respectivamente. El primero, en su condición de proyectista, no parece que haya incurrido en responsabilidad alguna. Nada directamente se le imputa en realidad. Arturo ha sugerido algún problema en el diseño de la ventilación de los cuartos de baño, que no creemos que tenga gran entidad. Si la jurisprudencia del Tribunal Supremo y hoy la Ley de Ordenación de la Edificación ha venido delimitando el margen de responsabilidad por vicios ruinógenos de los intervinientes en el proceso constructivo, partiendo de la base del carácter individual de dicha responsabilidad, de manera tal que al arquitecto le corresponde en términos generales, la derivada de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o la designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas, nada puede imputarse al Sr. Luis Angel .

Distintas son las cosas con los arquitectos técnicos, que tienen atribuida como directos de la ejecución de la obra, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas. Funciones que les venían atribuidas desde el Decreto de 16 julio 1935 , reiterado en el de 19 febrero 1971 y ahora se recogen en el art. 13.2,c de la Ley de Ordenación de la Edificación . Es así que la ejecución material de la obra y el control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, correrá a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien parecen de límites imprecisos con las del director de obra, pues comparte con él la de certificar y liquidar las unidades de obra ejecutadas, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar la calidad de los materiales, cuya recepción en obra deberá verificar, así como su correcta disposición. Se trata por tanto de un agente que deberá intervenir a pie de obra y que debe hacerse responsable de aquellos vicios que excedan los meros defectos de acabado. Y esto es lo que parece haber ocurrido en autos; no es que se hayan rematado mal algunos elementos de la construcción, sino que en la ejecución de la obra se ha procedido con manifiesta dejadez, que no se justifica ni por la naturaleza rehabilitadora de la obra, ni por el precio ofertado a los adquirentes, y que estaba llamada a ser corregida por la efectiva y asidua intervención Doña. Marí Juana .

QUINTO.- Costas. La estimación parcial del recurso, y la también parcial estimación de la demanda, fuerza la ausencia de pronunciamiento expreso sobre las costas, de conformidad con lo previsto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ni tan siquiera las costas causadas al arquitecto Sr. Luis Angel deberán ser abonadas por la parte actora, en tanto que al tiempo de la interposición de la demanda podía existir la duda de hecho o derecho sobre su efectiva responsabilidad.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la DIRECCION000 , representada por la Pdora. Sra. Rico Sánchez contra la sentencia de fecha 23/febrero/2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y en su lugar condenamos a (1) Jose Pablo , Laura , Domingo y Elsa , (2) la entidad MANTENIMIENTOS SANTO DOMINGO S. L. y (3) Alberto , a que, solidariamente, paguen a la Comunidad de Propietarios actora la suma de 26.573,35 euros, cantidad que generará los intereses procesales a los que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha del dictado de la presente resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia ni en esta alzada, debiéndose satisfacer por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra ella puedan caber, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.