Sentencia Civil Nº 54/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5112/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00054/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005112/2005

Asunto: SERVIDUMBRE 651/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 54

En PONTEVEDRA, a dos de febrero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000651/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo 0005112/2005, en los que aparece como parte apelante-demandados: D. Nuria, Dª Marisol representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JOSE APARICIO FERNANDEZ, y como apelado-demandante: D. Inés, representada por el procurador D. ANGEL CID GARCIA y asistido del letrado D. CESAREO FERNANDEZ BOUZAS; Dª Marta representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. PEDRO PABLO NOVOA GARCÍA, sobre confesoria y constitutiva de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, con fecha 2 septiembre de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Inés, contra Marta, Nuria, Regina, Marisol, y en su consecuencia, debo declarar y declaro:

Primero. La constitución de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de Doña Inés, que se describe como "finca de regadío denominada " DIRECCION000", de 1.033 metros cuadrados de superficie aproximada, que linda, al Norte, con muro que la separa de Iván: Sur, muro que separa de más de la herencia; Este, ribazo que sostiene de Iván; y Oeste, Gloria".

Segundo. La servidumbre de paso que se constituye en esta resolución se dará, previa la correspondiente indemnización, por el denominado "acceso (A)" recogido en el dictamen pericial emitido por el Ingeniero Técnico agrícola D. Everardo aportado como documento número 4 de la demanda. Discurre por las fincas de las codemandadas Nuria; Regina y Marisol y tiene una longitud de 91,90 metros de largo y un ancho de 2,30 metros.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora a las codemandadas Nuria, Regina, Marisol."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por Dña Nuria, Dña Marisol, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por las apelante Dª Nuria, Dª Regina y Dª Marisol se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 651/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , sobre acción confesoria y subsidiaria constitutiva de servidumbre de paso, por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Ponteareas aduciendo que concurre la falta de legitimación activa de la demandante, la falta de la legitimación pasiva porque no son propietarias de la fincas que se le atribuyen y defecto legal en cuanto al modo de proponer la demanda porque los predios de las apelante no están identificados en la demanda. La constitución de la servidumbre que se ha hecho en la sentencia es errónea porque no se trata del paso más adecuado.

A esta pretensión se opone la actora Dª Inés aduciendo en cuanto a la falta de legitimación activa que las demandadas siempre han actuado y continúan haciéndolo como propietarias de los terrenos sobre los que se constituye la servidumbre, Dª Regina actuó como parte e el proceso interdictal nº 68/77 como dueña de la propiedad que se le atribuye, le reconoció a la actora la suya, negarla ahora sería ir en contra de los propios actos. Las tres demandadas litigan con una misma defensa y representación en comunidad de intereses. También lo afirma el informe pericial.

Dª Marta, tercera interesada en el paso por una ruta alternativa y que resultó absuelta, solicita la confirmación de la sentencia en cuanto a los defectos de legitimación y en cuanto al acierto en la constitución de paso.

SEGUNDO.- Como quiera que la única acción estimada por la resolución recurrida fue la ejercitada subsidiariamente, esto es la constitutiva de paso, y ha pasado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de la confesoria, necesariamente sobre este único pronunciamiento hemos de ceñir nuestra Sentencia.

En efecto, y centrándonos en lo que aquí interesa, si la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida (razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio), por el contrario la acción constitutiva de una servidumbre legal -de paso en este caso- corresponde al propietario del pleito enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando, en principio, pasivamente legitimados todos los propietarios de los predios colindantes al enclavado, y siendo el ámbito fáctico de debate, y por ende la carga de la prueba del actor bien diferentes, pues ya no se trata de acreditar título alguno, sino la efectiva concurrencia de todos los presupuestos de hecho necesarios que, para la coactiva constitución del paso en cuestión, se exigen en los arts. 564 y concordantes del C.C . que en su párrafo primero establece "el propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización".

Para que pueda solicitarse la constitución de una servidumbre de paso permanente, como en este caso, y se acceda a su constitución son precisos los siguientes requisitos:

1- Que la finca para cuyo ejercicio se solicita esté enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público (art. 564).

2- Que sea necesario dicho paso y no meramente conveniente, o que implique una mayor comodidad para el titular del predio que lo solicita arts. 566, 568 y 570 párrafo 4° en los que se habla de necesidad).

3- Que se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente.

4- Que se abone previamente la correspondiente indemnización o se ofrezca su pago. Es decir, hace referencia a la constitución forzosa del paso cuando se dan los presupuestos legales, e implica, frente a la acción confesoria su inexistencia y la creación ex novo de la misma.

TERCERO.- Pues bien, la cuestión que debemos resolver inicialmente es la relativa a la legitimación activa porque le es negada a Dª Inés, y hemos visto que la acreditación de su titularidad sobre el pretendido predio dominante resulta esencial y presupuesto ineludible para la viabilidad de la demanda.

Justifica la actora ser propietaria del fundo Bonca del Norte en "justos y legítimos títulos" por referencia a los que acompaña a su demanda:

a) Cupo de Bienes por el que se le adjudica por herencia de su fallecido padre, D. Jesús Manuel el predio " DIRECCION000, labradío Regadío en Cumiar, superficie de diez áreas y treinta y tres centiáreas. Linda: Norte, muro que separa del Iván; Sur, muro que separa de más de la herencia; Este, ribazo que sostiene de Iván y Oeste, Gloria. Toma servicios por el Noreste".

Este documento lleva fecha de 14 de enero de mil novecientos setenta y siete. Aparece asimismo grapado el documento de Liquidación de Derechos Reales y Transmisiones de Bienes, pero en este caso la fecha es de 31 de diciembre de mil novecientos sesenta y tres.

b) Documento privado de compraventa de D. Jesús Manuel a Dª Milagros respecto de " DIRECCION001, a labradío y viña, sita en Cumiar de extensión próxima cinco áreas, linde Norte muro que separa terreno de Cecilia y lo propio por el Sur, Este riego y camino temporal que separa la propia Cecilia y Oeste Donato. Sin pensión. Se presentó a liquidar el 3 de octubre de 1931.

Por su parte el perito en su dictamen ubica ambos predios y considera que forman una sola finca. Por último, en el año 1977 entre la actora, junto con el resto de los miembros de la Comunidad hereditaria de su padre presentan Interdicto de recobrar contra la codemandada Dª Regina respecto de una finca denominada DIRECCION002.

Pues bien, tales títulos entiende la Sala que no son suficientes para acreditar el dominio sobre el predio de litis que invoca la demandante, la que en ningún momento de su demanda alude tampoco a la prescripción adquisitiva.

En efecto, no consta a la Sala más que un cupo de adjudicación de bienes más que en documento privado, su fecha no puede tenerse por cierta toda vez que la incorporación a un registro público (la liquidación del impuesto) es anterior (año 1963) a su firma (en 1977), lo que no se comprende, y no se sabe a qué bienes se refiere el documento liquidatorio unido con una grapa al cupo de Dª Inés. Desconocemos si falleció el padre de Dª Inés, si tenía testamento, si se hizo declaración de herederos, qué ha pasado con la finca adquirida en documento privado de 1931 que también se acompaña a la demanda, nos preguntamos cuándo y de qué manera se adjudicó a la actora, y ello nos lleva a concluir que el informe pericial en cuanto a la manifestación de que el predio le pertenece por herencia de su padre, excede, cuando menos de la labor del perito quien únicamente está recogiendo una manifestación de parte. Para concluir sobre este punto, no hay constancia alguna de que la meritada finca se hallase en el patrimonio de D. Jesús Manuel cuando falleció, el T.S. ha declarado en sentencia de 3 de febrero de 1982 que para acreditar su dominio no le basta al heredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado cuya reivindicación postula -SS 17 mayo 1956, 2 febrero y 6 julio 1959, 31 enero 1963, 15 febrero 1968 y 25 marzo 1975 entre otras -, o dicho en palabras de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de mayo de 2000 , el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia (SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96 ).

No puede argumentarse finalmente para fundar su dominio, en Dª Inés haya seguido un pleito en 1977, Interdicto de recobrar contra la codemandada Dª Regina, porque ello sólo demuestra: a) la posesión en la que se hallaba; y lo que es más importante, b) que en 1977 el pleito se sigue por la Comunidad hereditaria de D. Jesús Manuel respecto de la DIRECCION002", lo que no se comprende muy bien si es que ya tenía -según afirma ella misma- en su "cupo" este fundo y era suya, era innecesario que demandara la comunidad hereditaria, al margen de que Dª Regina lo único que se deduce es que la reconoce como poseedora a efectos interdictales y ya se menciona en la Resolución aportada que no se trata de discutir en él los derechos que finalmente asistan a las partes. Además, aún cuando pudiera entenderse que le reconoció la condición de propietaria no puede decirse lo mismo del resto de las codemandadas en este pleito.

Es así que la Sala encuentra poca seguridad o certeza en la titularidad dominical afirmada por Dª Inés, la cual debió completar en los términos del Art. 609 del C. Civil y 217 de la LEC acreditar cumplidamente la relación de propiedad con el fundo para el que reclama la constitución de la servidumbre conforme el Art. 564 del C. Civil . Piénsese que incluso, ante la indebida inadmisión de la prueba que se realizó el juzgador a quo, aunque el Letrado de la actora formuló recurso de reposición (en el verbal es protesta como le indicó S.Sª), no aprovechó el cauce de la segunda instancia del Art. 460 de la LEC para proponerla de nuevo a fin de intentar demostrar con las declaraciones propuestas, especialmente, el interrogatorio de las codemandadas a fin de sustentar su legitimación activa, conformándose con la sentencia de primera instancia que le daba la razón, pero que no era firme.

Por otra parte y en cuanto a la legitimación pasiva, aunque la falta de legitimación activa provoca inevitablemente la desestimación de la demanda, conduciría a la misma conclusión toda vez que se desconocen las vicisitudes en la titularidad dominical de los predios de las demandadas, esto es, los pretendidos sirvientes de modo que aún cuando los documentos presentados por éstas en el acto de la vista no son esclarecedores, sin embargo, como quiera que se niega la legitimación pasiva debía ésta acreditarse por la actora, incluso acudiendo a unas diligencias preliminares del juicio (Art. 256.1) en las que se fijase con claridad el titular o titulares de los predios sirvientes, puesto que la demanda deberá dirigirse -tratándose de acción real- contra todos lo que resulten ser propietarios a fin de evitar faltas de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, al desestimarse la demanda se imponen a la actora, por aplicación del Art. 394 de la LEC .

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Nuria, Dª Regina y Dª Marisol representadas por la Procuradora Dª María Begoña Saborido Ledo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 651/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª Inés representada por el Procurador D. Francisco Javier Zúñiga Caballero contra las apelantes y Dª Marta, representada por el Procurador D. José Marcos Benito Varela, con imposición de las costas de primera instancia a la actora y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la segunda.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.