Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 1011/2005 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 54/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrada: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de separación seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 deElche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Eugenio , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Boix Sánchez, y como apelada la parte actora, Dª. Amanda , representada por la Procuradora Sra. Húngaro Favieri con la dirección del Letrado Sr. Navarro Parrés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche en los referidos autos , tramitados con el núm. 1066/04, se dictó Sentencia con fecha 7 de Julio 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación interpuesta por el procurador Sr. Diez Saura , en nombre y representación de Dª Amanda, contra D. Eugenio, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraido por ambos el día 9 de Marzo de 1996, con los efectos que le son propios, sin hacer especial imposición de costas, y adopción de las siguientes medidas:

I.-Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio , Pablo y Laura, a la madré, así como el ajuar domestico, y continuando en el uso del domicilio cónyugal que actualmente ocupa la esposa sito en la C/ TRAVESIA000 nº NUM000 - NUM001 - de Elche. Ambos progenitores ejercerán la patria potestad. El esposo puede recoger del domicilio conyugal únicamente sus ropas , y enseres de uso personal.

II.-Como régimen de visitas a favor del padre, provisionalmente, el mismo podrá disfrutar de la compañía de los menores durante dos tardes a la semana, lunes y miercoles, desde las 17 horas hasta las 21 horas, debiendo recogerlos del colegio y reintegrarlos en el domicilio de la madre, así mismo, el padre podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos, concretándose desde el Viernes a las 17 horas que los recogerá del colegio , hasta el Domingo hasta las 22 horas de dicho día. El lugar de recogida y entrega de los menores es el domicilio donde habitualmente moren, en el presente caso el domicilio materno, y en cuanto a las vacaciones escolares de Navidad , Semana Santa y Verano, los hijos del matrimonio pasarán la mitad de dichos períodos vacacionales con su padre y la otra mitad con su madre, alternándose ambos progenitores en la elcción, de forma que los años pares elegirá la madre y los impares el padre. Igualmente, los días del padre, santo y cumpleaños del padre, éste los podrá tener en su compañía pasando a disfrutarlos la madre los días de la madre, santo y cumpleaños de ésta.

III.-Como contribución del esposo al sometimiento de las cargas familiares, y en concepto de alimentos para los hijos , se establece la cantidad MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS MENSUALES , tal y como se venía satisfaciendo hasta la fecha por el progenitor y en cumplimiento de los pactos acordados de común acuerdo en virtud de convenio de fecha 29 de enero de 2004, no habiendose acreditado por la parte demandada un empeoramiento en su situación aconómica, las cuales deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta o deposito al efecto designado , incrementandose anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., o documento que legalmente le sustituya. Los gastos extraordinarios de carácter asistencial, médico y académico serán satisfechos por mitad entre los esposos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio , al objeto de su inscripción marginal en dicha acta."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 1011/05, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de Enero de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Resolución que se recurre se atribuye a la madre la guardia y custodia de los dos hijos (Pablo y Laura) y se estructura el régimen de visitas a favor del padre de modo y manera que éste tendrá a los hijos en su compañia los lunes y miércoles, desde las 17'00 hasta las 21'00 horas, y los fines de semana alternos, desde las 17'00 horas del viernes hasta las 22'00 horas del domingo, así como el día del padre y el día del santo y cumpleaños de éste. En cuanto a los períodos vacacionales , le corresponderá al padre la mitad de Navidad, de Semana Santa y de verano.

Se solicita por el padre apelante que le sea a él atribuida la guardia y custodia, subsidiariamente que se acuerde la guardia y custodia compartida y subsidiariamente que se atribuya la guardia y custodia a la madre, si bien estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Dado que en el presente procedimiento fue practicada prueba pericial psicológica judicial (que complementa la pericial aportada en el procedimiento de medidas cautelares y con la que básicamente coincide), constando aportado a los autos informe explicativo de los antecedentes de la situación familiar y de los hijos, y ante la ausencia de otro tipo de pruebas que pudieran contradecir dicho informe , esta Sala considera que, en atención al contenido del referido informe , y a las aclaraciones al mismo realizadas, y considerando que, si bien el informe señala como objetivo a largo plazo la custodia compartida , sin embargo aclara que actualmente no se cumplen las condiciones óptimas para que la misma pueda tener lugar, procede mantener la atribución de la guardia y custodia a la madre por ser la que mayores lazos de afectividad ha venido manteniendo con los hijos hasta la fecha al ser el progenitor con el que han estado conviviendo desde que al año y medio de celebrado el matrimonio se produjo la separación de los padres, y con el mismo régimen de visitas establecido en la Resolución que se recurre a favor del padre, si bien con el complemento o adición de que los hijos pernoctaran con el padre lo lunes, los miércoles y el domingo del fin de semana que le corresponda tenerlos en su compañia, criterio éste que por otra parte no hace sino recoger una situación de hecho que, como expone el propio perito en su informe, ya venía siendo reconocida por ambos cónyuges y que esta Sala estima necesaria para mantener los lazos afectivos deseables entre los hijos y el padre , sobre todo si se considera que la custodia compartida debe ser el objetivo final pretendido en toda situación de ruptura matrimonial, máxime en el caso presente en que también así es aconsejado por el perito judicial como objetivo a largo plazo. El padre asumirá la obligación de dejar a los hijos en el colegio la mañana siguientes a las referidas noches de pernocta.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la semana de vacaciones en la nieve durante el mes de Febrero, sin dudar de los beneficios que sería para los hijos disfrutar de un entorno de naturaleza y deporte, esta Sala entiende que tanto más beneficiosos sería dicho disfrute si para el mismo se aprovecharan las vacaciones de los menores, no privándoles así del beneficio que indudablemente también debe reportarles la asistencia al colegio durante los días lectivos de clase.

TERCERO.- En cuanto el importe de la pensión alimenticia , actualmente fijada en 1380 ? mensuales, nos encontramos que en el presente supuesto pueden confluir consideraciones tanto a favor de la disminución del importe de la pensión como a favor de su mantenimiento. Así, por citar algunas, a favor de su disminución estaría: a) El hecho de que en la presente Resolución se acuerda la pernocta de los hijos en el domicilio y compañía del padre los lunes, miércoles y domingos alternos en que le corresponda; lo cual indudablemente llevara aparejado un mayor gasto en alimento y ropa durante los indicados días , y b) La madre disfruta de ingresos propios suficientes para atender tanto sus necesidades como la parte que pudiera corresponderle, juntamente con lo aportado por el otro progenitor, para atender las necesidades de los hijos. Y entre los argumentos favorables a mantener la pensión ya fijada en la Resolución recurrida se encuentra: a) que en modo alguno el apelante acredita que la cantidad entregada en concepto de pensión alimenticia por el padre no sea empleada por la madre para la atención de los hijos, argumentación que parece subyacer como uno de los principales pilares de la pretensión del recurrente, y b) Que el padre tiene una doble fuente de ingresos, como funcionario y como profesional liberal , dándose la circunstancia que solo como resultado del ejercicio de esta última casi duplica los ingresos de la madre.

Independientemente de que, tanto a favor de una como de otra posibilidad se podrían seguir enumerando diferentes argumentaciones, lo cierto y verdad que la cuestión resulta un tanto ajena a la finalidad perseguida con la pensión alimenticia, que no es otra que dejar suficientemente atendidas las necesidades de los hijos que, en todo procedimiento matrimonial representan siempre el interés más necesitado de protección. En atención a dicho interés y a las disponibilidades económicas de cada uno de los progenitores , esta Sala entiende que la cantidad fijada en la Resolución recurrida es correcta; ahora bien, dado que en la presente Resolución se acuerda la pernocta de los hijos con el padre en los días arriba referidos, dicha cantidad debe sufrir una pequeña disminución, no solo por los gastos que pueda conllevar dicha situación , sino también porque el régimen de pernocta con el padre implicará necesariamente un mayor tiempo de dedicación del padre a la atención de los hijos , disminución que se considera suficiente sea establecida en 180 ? mensuales , con lo que la pensión alimenticia quedara reducida a 1200 ? mensuales. Consideramos que no es procedente una mayor disminución porque no estamos tratando el tema de una pensión compensatoria, sino de una pensión alimenticia, en el que, insistimos, es de preferente consideración el interés de los menores, y porque, a pesar de que los ingresos del padre hayan podido disminuir como consecuencia de la dedicación a los hijos de dos tardes a la semana, sin embargo dicha posible merma no afecta en modo alguno a la suficiencia para poder atender a sus propias necesidades.

CUARTO.- Se solicita por el recurrente sea acordada la reducción a la mitad de la pensión alimenticia correspondiente a los meses estivales. Fundamenta el apelante esta pretensión en que así fue acordado en el convenio regulador suscrito con fecha 29 de Enero de 2004 por ambos cónyuges. Pues bien, si tenemos en cuenta que el convenio regulador , aunque no haya sido homologado judicialmente, constituye, siempre que, como en el presente caso, conste debidamente firmado por los cónyuges, un verdadero negocio jurídico cuya eficacia vinculante deriva del amplio reconocimiento que la Ley 30/81 de 7 de julio ha concedido a la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, muy especialmente en las cuestiones económicas y patrimoniales ( doctrina contenida en las Sentencias del T.S. de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ) , a salvo la supervisión judicial respecto de los acuerdos dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges; y considerando que la propia parte actora reconoce en su escrito de demanda que si el mismo no fue tramitado judicialmente es consecuencia, no de que no se estuviera de acuerdo con el tema del importe de la pensión durante las vacaciones ahora tratado, sino de que no se llegó a un acuerdo sobre alguno de los bienes comunes pendientes de liquidar, procede acceder a la petición interesada, acordando que durante el mes de vacaciones estivales el ahora apelante únicamente deberá abonar la mitad del importe de la pensión alimenticia que venga obligado a satisfacer.

QUINTO.- En lo que respecta a la adjudicación del uso de la segunda vivienda familiar, olvida la parte que no nos encontramos ante un procedimiento de liquidación de sociedad conyugal, sino ante un procedimiento de separación matrimonial cuyo único pronunciamiento , en lo que a la vivienda respecta, debe ir dirigido, según los arts. 96 y 103.2º del Código Civil, a establecer a favor de quién queda el uso de la meritada vivienda familiar, que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges , corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía permanezcan. Lógicamente la interpretación literal de los preceptos habla de una sola vivienda familiar, con la finalidad de que queden debidamente atendidas las exigencias de vivienda de los hijos, por lo que, en los supuestos de que existan más de una vivienda familiar, la lógica obliga a pensar que su uso le corresponderá al otro cónyuge, máxime si el régimen de visitas es de la amplitud, con inclusión de pernocta, que se concede en la presente resolución. En todo caso , insistimos que no es un tema que deba ser objeto de tratamiento en el presente procedimiento, por lo que la Resolución impugnada es correcta cuando ningún pronunciamiento al respecto se contiene en la misma.

En consecuencia con todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y acordar que los hijos (Pablo y Laura) podrán pernoctar con el domicilio del padre lo lunes, los miércoles y el domingo de los fines de semana que le corresponda tener en su compañia a los hijos en ejercicio del derecho de visitas; así mismo se acuerda la disminución en 180 ? mensuales de la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer el padre, quedando la misma reducida al importe de 1.200 ? mensuales y que durante el mes de vacaciones estivales el ahora apelante únicamente deberá abonar la mitad del importe de la pensión alimenticia que venga obligado a satisfacer.

SEXTO.- Debido a la índole de la materia tratada es criterio de esta Sala no hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche, de fecha 7 de Julio 2005, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, acordando que los hijos (Pablo y Laura) podrán pernoctar con el domicilio del padre lo lunes, los miércoles y el domingo de los fines de semana que le corresponda su cuidado en ejercicio del derecho de visitas que le es reconocido; así mismo se acuerda la disminución en 180 ? mensuales de la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer el padre, quedando la misma reducida al importe de 1.200 ? mensuales, y que durante el mes de vacaciones estivales el ahora apelante únicamente deberá abonar la mitad del importe de la pensión alimenticia que venga obligado a satisfacer, permaneciendo igual el resto de los pronunciamientos y sin que proceda hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.