Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 653/2005 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 653/2005-C

JUICIO VERBAL (SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA) NÚM. 273/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 54/2007

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio vebal (suspensión de obra nueva), número 273/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA representado por el procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, contra NOVA KOREA, S.A. representada por la procuradora Dª. Francisca Bordell Sarro, y contra EGARENSE DE AUTOMOVILES, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, levantando la suspensión de las obras referidas a los elementos privativos del interior de la tienda y ordenando no se realice obra alguna en el murete exterior del expresado establecimiento de comercio, dejando sin efecto lo relativo a la fianza establecida para el alzamiento de la suspensión. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada Nova Korea, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias oponiéndose mutuamente en tiempo y forma al recuso de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 de esta ciudad entabló demanda en solicitud de la suspensión de la obra nueva realizada en el local número dos de dicho inmueble; obras que realiza la arrendataria, Nova Korea, S.A.

Todo indica que el local en cuestión es el departamento o entidad número dos, de los descritos en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, que es el único cuya descripción se ajusta a la configuración del local de autos.

El caso es que la obra comporta la apertura de sendos huecos en el forjado que separa la planta baja del semisótano del local, para permitir, por un hueco la instalación de un montacargas y, por otro, la construcción de una rampa para el acceso de vehículos.

El Juzgado sostiene que ese forjado, suelo de la planta baja y techo del semisótano, es un elemento privativo, respecto al que carece por completo de legitimación la comunidad de propietarios. Pero como, al tiempo, la obra afecta a un murete que rodea la tienda, que sí tiene la condición de elemento común, la sentencia estima la demanda respecto a este elemento, con argumentos de economía procesal que le llevan a "estimar una acción posesoria de retención".

Interponen recurso de apelación ambas partes, obviamente con objeto y finalidad distintos.

SEGUNDO.- La resolución del recurso es sencilla porque el error del Juez es claro. La propia parte demandada reconoce que el forjado afectado por las obras es un elemento común del inmueble. Esto no puede discutirse, dados dicho reconocimiento y lo que dispone el artículo 396 del Código Civil y, ahora, el 553.41 del Libro quinto del Código Civil de Cataluña.

Por tanto, como el forjado afectado es un elemento común, la demanda y el recurso de la actora han de estimarse, porque en los elementos comunes los propietarios no podían, ni pueden, hacer alteración alguna sin consentimiento de la comunidad, como establecen el artículo 7.1, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal y el nuevo artículo 553.36 del citado Libro quinto . Esa prohibición no está subordinada a que no se cause perjuicio al edificio. Eso se exige para poder hacer obras en los elementos privativos. Pero en los comunes no pueden hacerse obras, causen o no causen perjuicios, sin el consentimiento de la comunidad. Exigencia que ha de mantenerse con decisión si se quiere mantener el debido orden en los edificios y conjuntos divididos en propiedad horizontal.

TERCERO.- El murete a que se refiere la sentencia apelada parece que es el que forma un escalón de unos 30 centímetros que ha de superarse para el acceso al interior del local desde la calle Numancia, según se desprende del acta de reconocimiento judicial. El Juez estuvo en el lugar y lo conoció suficientemente. Se refiere en su sentencia a unos planos, lo que no es ortodoxo cuando no figuran en los autos, aunque a él se le mostrasen en el reconocimiento. Pero la existencia del murete y su condición de elemento común son indudables. Los reconoce la entidad demandada, que protesta de que se estime la demanda en cuanto a dicha parte del inmueble porque no se ha realizado en él ninguna modificación, ni se ha ejercitado acción posesoria distinta de la relativa a una obra nueva que, por lo que se refiere a dicha zona, no existe. Se queja especialmente de que la sentencia estime una acción posesoria de retención, por economía procesal, cuando ni respecto al murete ni respecto a ninguna otra parte se ha ejercitado dicha pretensión. Tampoco se niega, por otra parte, que forme parte del proyecto la alteración de dicho murete. De hecho, en el acta del reconocimiento consta que es voluntad de la demandada la demolición de esa especie de murete o escalón, lo que sin duda se hizo constar porque así lo dijo la demandada en el curso de dicho acto.

Pero las distinciones entre partes de la obra, al menos en un caso como éste, nos parecen improcedentes. No es admisible que, porque no se ha actuado materialmente sobre un muro, respecto a él no quepa ejercitar el procedimiento especial de suspensión de obra nueva. Mantener esa tesis podría conducir a situaciones absurdas, pues, instada la suspensión sobre la parte de obra ya en marcha, habría que instar nuevos procedimientos cada vez que se atacase otra parte de la obra, no afectada al entablarse la anterior o anteriores demandas. Aquí hay una obra que afecta a la estructura del edificio, como señala la licencia de obras aportada. El objeto de la obra se señala en el informe del ingeniero industrial D. Ildefonso y consiste esencialmente en la instalación de un montacargas y una rampa. Es la obra en su conjunto, que afecta a elementos comunes, la que ha de ser suspendida, sin hacer distinciones entre una cosa ya atacada y otra virgen aún de toda actuación. Si, una vez suspendida dicha obra, la propiedad del local quiere hacer obras en elementos privativos, podrá hacerlas, con los requisitos que establece la ley. Pero ahora lo que hay es una obra global que afecta a elementos comunes y cuya suspensión ha de ser ratificada. Unas partes de la obra han sido acometidas ya y otras no. La del murete no ha sido iniciada todavía, pero es elemento común y no se discute que será afectado dicho elemento, de manera que sería insólito que el pronunciamiento de suspensión no afectase a dicha parte de la obra.

En definitiva, aunque la actuación de la demandada en segunda instancia es comprensible, no puede tener éxito, porque el murete a que se refiere la decisión estimatoria del Juez es parte de la obra, elemento común y será afectado. Ahora el criterio del Juez respecto a los forjados se revoca y en esa situación ya tiene menos interés para la demandada el tema del murete. Lo único procedente es revocar de forma íntegra la sentencia para disponer la ratificación de la suspensión de la obra nueva, que es la afectada por la licencia de obras concedida. Esto implica por tanto la desestimación del recurso de la demandada, aunque no sea por ese extraño argumento de que hay que estimar una especie de interdicto de retener, que, en efecto, no se ha ejercitado.

La pretensión de la demandante de que se ordene reponer las cosas al estado anterior al inicio de las obras no puede ser acogida de ninguna manera. Ni fue hecha en la demanda inicial ni es congruente con un proceso especial cuyo objeto no puede ser otro que el que tipifica la ley para esta clase de procedimientos.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se pide por la actora que se declare la temeridad de la parte demandada, a lo que no puede accederse porque no se aprecia que los planteamientos de Nova Korea, S.A., fuesen tan erróneos como para merecer el reproche que la declaración de temeridad implica.

No se hará pronunciamiento respecto a las costas de la apelación. En cuanto a la actora porque se estima su recurso. En punto a la demandada porque, aunque se desestima lo es por razones distintas de las esgrimidas por el Juez, lo que aconseja dicha omisión de condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE BARCELONA y desestimando el formulado por NOVA KOREA, S.A., contra la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, se ratifica la suspensión de la obra realizada por la demandada en el edificio de la actora, a que se refiere el proyecto del arquitecto D. Baltasar , con número de visado NUM002 , con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto a las de los recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.